裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第91號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4329號中華民國98年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5683號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）87年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲字第3002號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以87年度毒聲字第3361號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月21日執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1245號不起訴處分確定，又於前揭強制戒治執行完畢後5年內，即於92年間再次施用毒品，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第2026號判刑確定，又於95年間，因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第2496號判處有期徒刑10月確定，經減刑後於96年7月15日執行完畢，仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
8月24、25日間之某時，在其位於高雄市○○區○○街○○號之住處，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，另將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸聞煙霧，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月27日下午1時許，在高雄市○○區○○○路、自立路口之誠泰藥局前，向 梁慶祥 （由檢察官另行偵查）取得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.353公克，驗餘淨重0.34
4公克，含包裝袋1只）而持有之，嗣經警於98年8月27日下午1時30分許，在高雄市○○區○○○路○○號前查獲，扣得其前開持有之海洛因1包，及其所有用以注射第一級毒品海洛因之針筒1支，並經採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用及持有毒品之事實，業据上訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又上訴人甲○○被查獲後經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年9月10日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表各1份，及高雄市立凱旋醫院98年9月28日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可稽，並有海洛因1小包（驗前淨重0.353公克，驗餘淨重0.
344公克，含包裝袋1只）及針筒1支扣案可資佐証，足証上訴人自白施用毒品，核與事實相符。又上訴人甲○○於87年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲字第3002號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以87年度毒聲字第3361號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月21日執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1245號不起訴處分確定，又於前揭強制戒治執行完畢後5年內，即於92年間再次施用毒品，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第2026號判刑確定，又於95年間，因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第2496號判處有期徒刑10月確定，經減刑後於96年7月15日執行完畢，其已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕予處罰，事証明確，其施用及持有毒品犯行已堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命為同項第2款所規定之第二級毒品，核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪。檢察官雖未於起訴書所犯法條欄引用毒品危害防制條例第11條第1項之條文，惟已於起訴書犯罪事實欄載明上訴人甲○○持有第一級毒品之事實，並於準備程序、審判程序中補充上訴人甲○○另涉犯持有第一級毒品罪，該部分既在起訴範圍內，法院自應予以審理。上訴人甲○○施用之第一級毒品及第二級毒品，係於持有毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品或第二級毒品罪。上訴人甲○○所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
上訴人甲○○於95年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第2496號判處有期徒刑10月確定，經減刑後於96年7月15日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依法加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款規定，並審酌上訴人甲○○前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，仍未能戒斷毒癮，又再犯施用毒品行為，其施用毒品係戕害自已身心健康，扣案毒品之數量非多等一切情狀，所犯
3罪分別量處有期徒刑9月、4月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。並說明扣案之白色塊狀粉末1包（驗前淨重0.353公克，驗餘淨重0.344公克，含包裝袋1只），確屬第一級毒品海洛因無訛，此有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽，裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。扣案之針筒1支，為上訴人甲○○所有用以施用第一級毒品海洛因之物，此經被告自承在卷，應依刑法第38條第1項第
2款諭知沒收。另說明扣案之不明之白色粉末1包（驗前淨重0.128公克、驗餘淨重0.118公克）經送檢驗，並未檢出海洛因、甲基安非他命或其他違禁物之成分，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，且與本件施用毒品犯行並無關聯，其不為沒收諭知之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴謂伊有供出毒品來源應從輕量刑云云，惟上訴人甲○○是於向梁慶祥（販賣毒品部分經警另移送偵辦）購買毒品時被埋伕之警員看到，2人隨即被跟蹤逮捕，此經証人即警員乙○○於本院審理時 陳明 （見99年2月2日本院審判筆錄），是上訴人甲○○只是指認，並非供出毒品來源，其指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年2月23日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國99年2月23日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。