最高法院110年度台上字第4617號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4617號刑事判決

裁判日期：民國110年08月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第4617號上訴人 吳銀財 選任辯護人 凃禎和 律師上訴人 黃鴻達 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月14日第二審判決（109年度上訴字第484號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第4682、8296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、吳銀財關於原判決附表三編號2及黃鴻達部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳銀財（原判決附表〈下稱附表〉三編號2）、黃鴻達有所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於吳銀財該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處其如附表三編號2所示販賣第一級毒品（累犯）罪刑及為沒收之宣告，另維持第一審論處黃鴻達如附表一、二所示販賣、共同販賣第一、二級毒品9罪刑暨相關沒收宣告之判決（以上各罪均量處有期徒刑），駁回黃鴻達在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。並就吳銀財否認附表三編號2關於販賣第一級毒品部分之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決認定吳銀財有附表三編號2所示之犯行，係綜合吳銀財坦承有販賣毒品甲基安非他命之供述，證人（購毒者）黃鴻達偵查及第一審不利於吳銀財之證詞、卷附相關通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷黃鴻達指證吳銀財確有所載同時販賣毒品海洛因、甲基安非他命之證詞與事實相符，所為已該當販賣第一、二級毒品罪構成要件，佐以卷附通訊監察譯文所示內容，雙方討論「男生」、「女生」、「一張」、「一半」，並有「到了」、「我秤一下」等用語，黃鴻達並提及質押手機，吳銀財亦表同意等情，兩人毒品之買賣包括第一、二級毒品，先以質押手機方式賒欠，嗣後付款取回手機，吳銀財主觀上有藉毒品交易從中牟利意圖之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於黃鴻達於第一審及原審附和吳銀財之辯詞，忽稱是購買甲基安非他命，又稱不記得有無拿到毒品，海洛因是吳銀財請客，再稱與吳銀財有嫌隙，警詢筆錄係遭警察施壓，該次沒有完成交易等旨說詞，何以不足為吳銀財有利之認定，亦於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴所指理由矛盾、不備之違法。又販賣毒品之罪，不以查獲毒品、磅秤或分裝袋為必要之證明方法，未查獲該等之物，無礙其犯罪事實之認定。再原判決已敘明證人黃鴻達警詢之陳述無證據能力，既未引據其於警詢時不利於吳銀財之證言為論罪之依據，自無吳銀財上訴意旨所指理由矛盾、採證違法可言。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決綜合案內證據資料，已載敘吳銀財（附表三編號2）同時販賣毒品海洛因、甲基安非他命予黃鴻達，係由黃鴻達提供其手機質押以賒欠，嗣後付款取回手機之方式完成交易之論證，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證已臻明確，未再就該手機之去向為無益之調查，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。吳銀財上訴意旨執此而為之指摘，難認合法。
五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決已說明本件黃鴻達上開犯行，係肇因於通訊監察譯文之情資，無從憑認有因其供述而查獲其毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合。黃鴻達上訴執此指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就黃鴻達所犯上揭9罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其所為致生嚴重危害性，各次販賣毒品數量、金額非鉅，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況，暨犯後態度等各情，就所犯各罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復就其所犯販賣第一級毒品部分再依刑法第59條遞減，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量不當之違法情形。至於共犯或他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據，黃鴻達上訴意旨引原審對於吳銀財之量刑，指摘原判決對其科刑過重，亦不足取。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌黃鴻達（附表一編號5、附表二）所犯販賣第二級毒品情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。
七、依上所述，吳銀財上訴意旨猶執所辯陳詞否認販賣第一級毒品，並以黃鴻達警詢供述無證據能力，且其關於有無交付金錢或海洛因之供述前後矛盾，並有證據調查未盡、理由不備、矛盾等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，持憑己見任意指為違法，且重為事實之爭執，黃鴻達上訴意旨則執未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，或對於原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指摘，均難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其2人該部分之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。
貳、吳銀財關於附表二及附表三編號1、3、4部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，（修正前）刑事訴訟法第348條第1項定有明文。吳銀財對原判決不服，提起第三審上訴，未聲明僅對附表三編號
2部分上訴，依前開規定，應視為對其餘（附表二及附表三編號1、3、4）部分亦提起上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、吳銀財不服原判決論處其如附表二及附表三編號1、3、4所示販賣、共同販賣第二級毒品（既、未遂）、轉讓禁藥4罪刑及諭知相關沒收之判決，於民國110年2月9日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其本部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年8月18日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月23日