裁判字號：最高法院112年台上字第2233號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第2233號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李芳瑜上訴人即被告邱政文選任辯護人盧永盛律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度上訴字第1801號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）邱政文有如原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第7條第4項之非法持有非制式手槍（尚犯同條例第12條第4項之非法持有子彈）罪刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、檢察官上訴部分㈠上訴意旨略以：
⒈被告未經許可持有本案槍、彈時間甚長，且隨車攜帶，彈匣
內復有子彈可隨時擊發，當係圖供自己犯罪使用，於查獲前無主動報繳之意，已對社會治安造成危害。槍砲條例係基於持有槍、彈即具有危險性之考量，予以特別立法規範，非法持有槍、彈而未持以另犯他罪，不值特別嘉許或寬諒，自無徒以被告未持以犯罪造成實害，即謂其足堪同情。被告為警查獲後均自白之犯罪後態度，及其同意搜索之一般情節，亦非攸關被告犯罪本身之特殊原因、環境或背景。另被告指證 張士哲 為其槍、彈之來源，惟因被告與 邱向萱 所為指證前後不一，經檢察官對張士哲為不起訴處分，無法排除被告係求減免其刑而蓄意牽連他人。原審未詳查釐清，將上開各情視為被告犯後態度良好、顯可憫恕之特殊事由，謂被告在客觀上足以引起一般同情，依刑法第59條規定酌減其刑，適用法則顯然失當。又被告始終未證明其確於10餘年前，因生意失敗遭討債集團討債之事實，且有無此事實存在，屬應於審判期日調查之證據。原審未為調查，遽信其持有槍、彈用以防身之說詞，顯有刑事訴訟法第379條第10款之違背法令情事。
⒉原判決一方面認被告本件所犯情輕法重，顯可憫恕，應酌減
其刑，另方面卻謂被告無視國家禁令，非法持有本案槍、彈長達10餘年，若非即時查獲，難防免可能之危害或實害，似又認本件犯罪在客觀上並無特殊之原因與環境，有足以引起一般同情之情形。其前後論斷互有扞格，難謂無理由矛盾之違法。
⒊原判決認被告持有具殺傷力之子彈與手槍之行為有裁判上一
罪關係，應從一重罪處斷，惟其量刑卻較第一審判決單純論以持有具殺傷力手槍罪之刑度為輕，亦顯與比例原則有違等語。㈡本院查：
⒈刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑之規
定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。事實審法院依職權裁量適用酌減其刑之規定，倘未逾越法律所定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，執為第三審上訴之合法理由。
⒉原判決說明被告未經許可持有具殺傷力之槍、彈多年，固對
社會治安造成潛在危害，但未持以犯罪，其供稱係因多年前生意失敗遭討債集團討債，始購槍自保等語，並非不可信，犯罪動機尚非甚為惡劣。本件若非被告甫遭警攔查即口頭同意搜索，且未掩飾或反抗，警方顯難即時查獲槍、彈。被告事後始終自白犯行，配合警方追查槍枝來源，該對象雖因事證不足而經檢察官為不起訴處分，惟亦可見被告確有悔意，犯後態度良好。被告之犯罪情節，在客觀上足以引起一般之同情，其所犯槍砲條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪為5年以上有期徒刑，本件倘科以該罪之法定最低度刑，猶嫌情輕法重，乃依刑法第59條規定酌減其刑等旨，已詳敘適用該規定對被告酌減其刑之理由。依原判決認定之事實，被告於持有槍、彈之狀態中，因駕車違規遭警攔查，於員警未告知可以拒絕而詢問是否願受搜索時，仍予同意，因而遭警查獲，中止其非法持有之狀態。雖因被告未先坦承該持有犯行而不構成自首，然此一配合查獲之情節，並非不可視為犯罪情狀與犯後態度之一環。原判決併執為判斷被告是否具有堪值憫恕之事由，自無不合。被告就其多年前因生意失敗遭討債集團逼迫，始購入槍、彈自保一節，固未提出相關事證，然本件亦確無證據證明被告曾持該槍、彈違犯其他犯罪行為，原審依其職權，認定被告辯稱僅單純持有等語，非全無可採，因而以被告尚無其他犯罪動機，亦未曾實際持槍犯案，致生實害，作為對被告酌減其刑之部分理由，亦非無據，難謂有濫用裁量權限之情。又所謂應於審判期日調查之證據，以有調查之可能性者為限，倘無從調查之證據，即不在應調查證據之範圍。依原審審判筆錄，檢察官與被告就前開持有槍、彈以為防身之被告辯解，並未聲請調查證據，此部分亦無調查何等事證之可能，自不得指摘原審有調查未盡之違法。復觀諸檢察官對張士哲之不起訴處分書內容，被告與邱向萱均曾就張士哲出售或交付槍枝為相關指證，惟因彼等之證述情節不符，且無其他證據足以補強或佐證，檢察官因而對張士哲為不起訴之處分，尚與顯乏事證、隨意指控之情形有別，非可遽指被告係為求取減免其刑之優惠而無端牽連他人，尤難認其於訴訟程序上主張符合減、免其刑之事由，即屬所謂犯後態度不佳。原判決已說明被告本件犯罪情節顯可憫恕，其情輕法重，應酌減其刑之理由。至原判決認被告非法持有本案槍、彈，對社會具有潛在危害，若非即時查獲，亦難防免可能之危險或實害等語部分（見原判決第4頁），核係依刑事訴訟法第158條之4規定，就公共利益之維護（即時查獲槍、彈，可防免對社會治安之潛在危害或可能實害）與被告人權保障間予以審酌、權衡，用以判斷該槍、彈有無證據能力之論述，與其認為被告合於刑法第59條規定事由之說明，尚無扞格，亦無檢察官上訴意旨所指理由矛盾可言。再者，原判決係因第一審判決就具殺傷力之扣案子彈2顆漏未認定成立非法持有子彈罪，未就該想像競合犯之裁判上一罪併予審判，及未適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，均屬不當為由，而予撤銷改判，則原判決適用該規定酌減其刑之結果，量處較第一審判決為輕之刑，並無違法。檢察官指摘原判決之量刑較僅單純論處持有非制式手槍罪之第一審判決為輕，顯有違誤等語，亦非合法之上訴第三審理由。
㈢綜上所述，原判決對被告依刑法第59條規定酌減其刑，尚無
不合，並無檢察官上訴意旨所指就該規定適用法則不當、判決理由不備或理由矛盾等違法情形。檢察官上訴意旨，係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，均非上訴第三審之適法理由。依前揭說明，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、被告上訴部分㈠按刑法第62條之自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯
罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若對於尚未發覺之犯罪，並未主動坦承或申告犯罪事實，而係於職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地。原判決已說明：被告係於民國109年11月17日22時29分許，因駕駛車輛違規，在臺中市太平區樹德路與軍功路1段交岔路口為警盤查，經警徵得其同意後，搜索其車號0000-00號自用小客車，發現車內有具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈2顆（下稱本案槍、彈），雖員警 鄧仁樺 、 賴育俊 （下稱員警）於執行搜索前，曾徵得被告之口頭同意，但未告以得拒絕搜索之權利，亦未於搜索前請被告簽署自願受搜索同意書，係待搜索完成，將被告帶返臺中市政府警察局太平分局新平派出所後，始請被告簽立，與刑事訴訟法第131條之1所規定「自願性」同意搜索之法定程序與要件不符，屬違背法定程序取得證據之情形（經依同法第158條之4權衡後，認所取得之本案槍、彈仍具有證據能力）。惟依被告供述及員警於原審之證述，員警實施搜索前，被告完全未提及其持有本案槍、彈，係於員警搜索發現車內有槍、彈後，始坦承該等物品為其所持有。本件員警實施搜索之程序固有瑕疵，但被告係在員警發覺該槍、彈後始坦承犯行，至多僅屬自白犯罪而得作為量刑之參考，惟與刑法第62條自首與槍砲條例第18條第1項前段自首並報繳槍、彈等規定不符，不得減輕或免除其刑等旨（見原判決第8、9頁）。
已就被告何以無上開減、免其刑規定之適用，依據卷內資料詳為說明、論述，核無違誤。被告上訴意旨以員警未事先告知其得拒絕搜索之權利，主觀上對其亦無可能持有槍、彈之懷疑，其本無義務配合，惟既同意員警搜索，自屬已在偵查機關發覺犯罪或有合理懷疑前，自願接受裁判，應同屬自首之行為等語，指摘原判決未適用前開減、免其刑規定，有適用法則不當之違法。無非係將同意搜索之規定與自首之要件混為一談，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯非合法之上訴第三審理由。至本院110年度台上字第5143號判決，係針對行為人就其所犯具有想像競合犯裁判上一罪關係之輕罪部分，自首於前，重罪部分之犯罪事實經偵查犯罪機關發覺在後之情形，說明因行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即含重罪部分）之槍械，故無刑法第62條、槍砲條例第18條第1項前段等規定之適用等旨，核與本件所涉事實無關。被告上訴意旨執為對其有利之主張，指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡槍砲條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全
部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。換言之，除被告必須將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向交代清楚外，尚須使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件。原判決就被告主張其本案槍、彈來源為張士哲一節，已依憑臺中市政府警察局太平分局110年4月25日函檢附之刑事案件報告書、臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）110年8月18日函文等資料，說明警方函覆查無被告所稱其槍枝來源為張士哲之事證，屏東地檢署檢察官於傳喚被告、張士哲及訊問證人後，亦認張士哲之犯罪嫌疑不足，而以該署110年度偵字第6391號對張士哲為不起訴處分，可知警方並未因被告所提供之資料而查獲本案槍、彈來源，或因而防止重大危害治安事件之發生，是其所為仍與上開自白減免其刑規定不符等旨。經核於法並無不合。被告上訴意旨，仍以張士哲交付本案槍、彈之時間為99年間，迄今已逾10年，被告、該案證人邱向萱於該案作證時，難免因記憶模糊，致證詞有些許出入，反足徵其2人並無事先串證，被告並無栽贓張士哲之可能，張士哲確為交付槍、彈予被告之人等詞，指摘原判決未適用前述槍砲條例規定對其減免其刑而屬違法，係就原判決已說明論斷之事項，依憑己意而為主張，同非上訴第三審之適法理由。
㈢依上所述，本件被告之上訴違背法律上之程式，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月15日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官楊智勝法官林怡秀法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國112年11月17日