最高法院109年度台上字第5956號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5956號刑事判決

裁判日期：民國109年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第5956號上訴人 許博淳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月2日第二審判決（109年度上訴字第830號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21228號，109年度偵字第1875、1876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品未遂部分之科刑判決，改判論處上訴人許博淳販賣第三級毒品未遂罪刑及為相關沒收之宣告；另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（尚犯非法寄藏子彈、持有第四級毒品純質淨重20公克以上）罪刑之判決，駁回其上開部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、刑之量定及定應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原審於量刑時，就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，依刑法第25條第2項、行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑後，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑等一切情狀，為刑之量定。關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，認第一審判決依前揭量刑規定，審酌科刑之一切情狀，所處之刑，核無妥適，而予維持。並就上開撤銷改判及駁回上訴部分，定其應執行之刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形。於法並無違誤。上訴意旨以上訴人坦承犯行，已知悔悟，販賣未遂之含微量第三級毒品之咖啡包407包，純度未達1%，上訴人持有之毒品數量非鉅，其餘槍、彈及第四級毒品均為「 呂威德 」所有，上訴人因受寄放而短暫持有，惡性非重，原判決未依刑法第57條規定審酌前述情狀，所為之量刑及定應執行刑，均違反比例原則等語。係就原審裁量職權之合法行使或原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞、持不同之評價，而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上開部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之上訴，既從程序上予以駁回，則就與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之持有第四級毒品純質淨重20公克以上（行為時毒品危害防制條例第11條第6項）部分之上訴，自無從為實體上審判，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月16日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月23日