裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第41號民事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第41號上訴人 李春蓉 被上訴人全家便利商店股份有限公司法定代理人 潘進丁 訴訟代理人 林憲造 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年12月14日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1217號第一審判決提起上訴，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾參萬元及自民國一百年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國97年10月8日就上訴人所有門牌號碼高雄市○鎮區鎮○路○○○號及109-1號1樓房屋（下分稱107號房屋、109-1號房屋，合稱系爭房屋）簽訂租賃契約，租賃期間自99年12月1日至105年11月30日止（下稱系爭契約）。伊已依約於97年10月3日支付新台幣（下同）450,000元定金予上訴人。詎上訴人違反系爭契約，將系爭房屋續租予訴外人萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司），並迭於99年8月20日、同年9月16日通知伊無法履行交屋義務，系爭契約顯因可歸責於上訴人之事由致無法履行，應負債務不履行損害賠償責任，加倍返還定金900,000元，並賠償伊預期可獲得之營業利益損失1,000,000元。爰依民法第249條第3款、第226條第1項、第216條第1項規定，聲明請求上訴人應給付被上訴人1,900,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭契約第7條第6項約定，伊於履行交屋義務前，得以不附理由並給付違約金450,000元之方式解除契約，而伊已於99年8月20日寄發存證信函通知被上訴人解除系爭契約，並於100年3月11日向台灣台北地方法院（下稱台北地院）辦理清償提存退還定金450,000元及違約金450,000元，故伊毋庸再加倍返還定金450,000元；又依兩造「租約修訂協議書」所約定，系爭契約係以萊爾富公司交還系爭房屋予伊為停止條件，故在萊爾富公司尚未交還系爭房屋予伊之前，系爭契約之租賃期間尚未起始，伊自不負交付系爭房屋之義務，亦無加倍返還定金及損害賠償責任；退步言之，縱認伊解約無效，然伊通知解約之時點距系爭契約之開始生效日99年12月1日尚有3個多月，依常理被上訴人尚有時間另尋店面營業，不致影響其權利，且被上訴人亦無法證明受有營業利益損失等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判命上訴人給付被上訴人1,050,000元（加倍返還訂金900,000元+營業損失600,000元-已提存之定金450,000元=1,050,000元），及自100年1月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。至原審判決駁回被上訴人請求850,000元（1,900,000元-1,050,000元=850,000元）本息部分，未據被上訴人上訴，已告確定。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年10月8日就上訴人所有門牌號碼高雄市○鎮區鎮
○路○○○號及109-1號1樓房屋（即系爭房屋）簽訂租賃契約，租賃期間自99年12月1日起至105年11月30日止（即系爭契約）。兩造於同日簽訂「租約修訂協議書」，協議系爭租約末端之附註修正為「實際起租日以萊爾富便利商店交還房屋予甲方（即上訴人），且甲方（即上訴人）再交屋予乙方（即被上訴人）後10天起算之。若萊爾富便利商店延遲返還房屋，甲方（即上訴人）應全力收回租賃物，乙方（即被上訴人）並應提供必要之協助」，並經公證在案。
㈡被上訴人於97年10月3日支付定金450,000元予上訴人。
㈢上訴人於99年8月20日、同年9月16日以高雄前鎮郵局第72
號、80號存證信函，對被上訴人為解除系爭契約之意思表示；經被上訴人於99年8月24日、同年9月17日收受。㈣上訴人於100年3月11日向台北地院辦理清償提存退還定金450,000元及違約金450,000元（100年度存字第617號）。
五、兩造爭點：㈠被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還
定金900,000元，是否有理由？㈡被上訴人依民法第226條第1項、第216條第1項規定，請
求上訴人賠償營業利益損失600,000元，是否有理由？
六、被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金900,000元，是否有理由？㈠兩造於97年10月8日就系爭房屋簽訂系爭契約，約定租賃期
間自99年12月1日至105年11月30日止，為兩造所不爭。惟上訴人於租期開始前之99年8月20日即寄發存證信函予被上訴人，敘稱因伊疏未於租約期滿前6個月對現承租人即訴外人萊爾富公司表示不續租，致伊與萊爾富公司之租約依約自動延展3年，因而無法如期交屋予被上訴人等情，有存證信函在卷可稽（原審卷第11-12頁）；且上訴人嗣於99年12月
1日果未交付系爭房屋予被上訴人，並另與萊爾富公司訂立租期7年之租約（即租期至106年始屆至），亦為上訴人所是認（本院卷第130頁）。故此，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致不能履行至明。又被上訴人已支付定金450,00
0元予上訴人，為兩造所不爭。則被上訴人依民法第249條第3款規定請求上訴人給加倍返還其所受之定金即900,000元，自屬有據。
㈡雖上訴人辯稱：依系爭契約第7條第6項約定，伊於履行交
屋義務前，得以不附理由並給付違約金450,000元之方式解除契約，且伊已通知被上訴人解約，並提存違約金及定金各450,000元，伊自無庸加倍賠付定金予被上訴人云云。惟按，系爭契約第7條第6項係約定：「雙方簽立本租賃契約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租賃契約時，須支付對方450,000元整，作為懲罰性違約金」等詞，依其文義係在規範任一方有不遵期交屋或於租期起始前解約之違約情事時，須支付他方450,000元之懲罰性違約金，而全無一方支付懲罰性違約金450,000元後，即得解除系爭契約之意涵，上訴人所辯前詞顯係曲解上開約款之文義，殊無可採。㈢至上訴人又稱：系爭契約第7條第6項填載之懲罰性違約金
金額原為0元，被上訴人員工於辦理公證時，誤導伊以為改載懲罰性違約金金額為450,000元，即等同於加倍返還定金，伊始同意變更該條項之記載云云，惟為被上訴人所否認。上訴人就此並未能舉證以實其說；且遍閱系爭契約全文，並無以懲罰性違約金取代加倍返還之定金或免除上訴人加倍返還定金之法定義務之約定。況且，縱使上訴人所述前情非虛，而得認其係因錯誤或受詐欺而為上開意思表示。然系爭契約係於97年10月8日訂立當天公證，有公證書在卷可憑（原審卷第51-52頁）；另上訴人係於100年2月4日收受本件起訴狀繕本（見原審審移調字卷第6頁），而得知悉被上訴人係依上開條項請求賠償懲罰性違約金。則上訴人迨至本院
101年3月8日準備程序始為前揭抗辯（本院卷第37頁背面、第62-63頁），已逾錯誤意思表示後1年或發見受詐欺後
1年之行使撤銷權除斥期間，而無從撤銷，仍應受系爭契約上開條項約定之拘束。是上訴人本節所辯並無從採為有利於其之判斷。
㈣上訴人再稱：依兩造「租約修訂協議書」所約定，系爭租約
係以萊爾富公司交還系爭房屋予伊為停止條件，故在萊爾富公司尚未交還系爭房屋予伊之前，系爭租約之租賃期間尚未起始，伊自不負交付系爭房屋之義務，亦無加倍返還定金及損害賠償責任云云。查，兩造於簽立系爭契約同日所簽訂之「租約修訂協議書」，將系爭契約末端之附註修正為「實際起租日以萊爾富便利商店交還房屋予甲方（即上訴人），且甲方（即上訴人）再交屋予乙方（即被上訴人）後10天起算之。若萊爾富便利商店延遲返還房屋，甲方（即上訴人）應全力收回租賃物，乙方（即被上訴人）並應提供必要之協助」等詞，為兩造所不爭。惟系爭契約係於97年10月8日簽立，租期則自2年後之99年12月1日起始，簽立當時系爭房地係由萊爾富公司租用各節，俱如前述。而由上開修正後附註後段所約明，若萊爾富公司延遲返還系爭房屋予上訴人，上訴人應全力收回、被上訴人並應予協助等情以觀，可知兩造係為免因萊爾富公司延宕交還系爭房屋，致上訴人未能於原定租期起始日交付系爭房屋予被上訴人即陷入遲延責任，或被上訴人於原定租期起始日未獲交付系爭房屋仍負給付租金之義務，始有該寬緩雙方履約始期之補充性約定。且該約定僅就雙方履約始期予以規範，全無解免上訴人所負交屋義務，甚且重申上訴人務需要求萊爾富公司交還系爭房屋之契約本旨，而無任令系爭契約效力之存續繫於萊爾富公司交還系爭房屋與否之意。是故，上訴人主張「租約修訂協議書」就系爭契約附註所為修正，係以萊爾富公司交還系爭房屋予伊為「停止條件」，在萊爾富公司交還系爭房屋予伊前，系爭契約租期尚未起始云云，係有悖於「租約修訂協議書」該約定之明確文意，要無可取。
㈤綜上，被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金900,000元，洵有理由。
七、被上訴人依民法第226條第1項、第216條第1項規定，請求上訴人賠償營業利益損失600,000元，是否有理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第216條第1、2項亦有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。惟無論所受損害及所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。經查，上訴人未依系爭契約將系爭房屋交付被上訴人使用，被上訴人於原定租期內均無從使用系爭房屋，且上訴人係可受歸責，俱如前述，故被上訴人依民法第22
6條1項請求上訴人賠償損害，自屬有據。又被上訴人於萊爾富公司尚租用系爭房屋時，即與上訴人簽立系爭契約，約定於2年後由其租用，客觀上足徵應有已定之營業計劃，則其未能利用系爭房屋營業，應認受有無法獲取預期利益之消極損害，並應以實際上所受損害為其請求賠償之範疇。
㈡次查，萊爾富公司使用系爭房屋營業，97年至99年之營業淨
利，僅98年為約100,000元，97年、99年分別為約-70,000元、-280,000元有該公司100年10月18日（100）萊函總字第BH100066號函在卷可稽（置原審卷末證物袋）。至萊爾富公司100年度營業淨利約為-1,370,000元，亦有該公司101年4月12日（101）萊函總字第BH0000000號函附卷可憑（置本院卷末證物袋）。惟萊爾富公司原僅向上訴人承租107號房屋，係於99年12月初起續租時始一併向上訴人承租107號、109-1號，此有租賃契約在卷可考（本院卷第47-52頁），並為上訴人自承在卷（本院卷第130頁）；且萊爾富公司因擴大承租及營業範圍而進行裝修，亦有數位照片3幀附卷可參（本院卷第92-94頁）。由是堪認被上訴人主張萊爾富公司100年就系爭房屋高達約4,800,000元之費用支出，係因擴大裝修之故，堪予憑採；萊爾富公司前述100年之營業淨利額當非常態性之營收狀況，不足採為被上訴人所受消極損害之估算依據。再者，系爭房屋係位在高雄市俗稱草衙之區域，而被上訴人在該區域於89年間、92年間分設經營同一性質業務之草衙店、高中店；草衙店97年至100年之營業利益依序約為-90,000元、60,000元、350,000元、240,00
0元；高中店97年至100年之營業利益依序約為970,000元、1,000,000元、720,000元、750,000元，此據被上訴人 陳明 在卷，並有電子地圖及損益實績表附卷可憑（本院卷第90頁背面、第71頁背面、第73-82頁）。衡諸被上訴人草衙店距系爭房屋較近，且位置偏靠草衙地區內側，商業及交通等條件與系爭房屋較為相當，被上訴人高中店則緊臨前鎮高中、前鎮區公所，且距高雄市○○○道中山路甚近，與系爭房屋、被上訴人草衙店之地域位置存在明顯落差，故認本件應以被上訴人草衙店之營業利益作為評估被上訴人實際損害之參酌標準，方為允洽。本院審酌萊爾富公司97年至99年利用系爭房屋營業所獲取之年營業淨利平均約為-83,000元【（100,000元-70,000元-280,000）÷3≒-83,333元】，被上訴人草衙店97年至100年之年營業利益平均約為140,00
0元【(-90,000元+60,000元+350,000元+240,000元）÷4=140,000元】等情狀，認被上訴人未能利用系爭房屋營業所受實際損害，應以每年30,000元計算為適當【（-83,000元+140,000元）÷2≒28,500元，約為30,000元），則被上訴人於系爭契約原定6年租期未能使用系爭房屋所受營業損失合計應為180,000元（30,000元×6=180,000元）。
㈢據上，被上訴人請求上訴人賠償營業損失於180,000元之範圍內為適當，逾此金額之請求非屬有據。
八、綜上所述，被上訴人得請求上訴人加倍返還定金900,000元及賠償營業損失180,000元，扣除上訴人已提存並生清償效力之定金450,000元，上訴人尚應給付被上訴人630,000元（900,000元+180,000元-450,000元=630,000元）。從而，被上訴人依民法第249條第3款、第226條第1項、第216條第1項規定，請求上訴人給付1,500,000元（加倍返還定金900,000元+營業損失600,000元=1,500,000元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息，於630,
000元及自100年2月5日（起訴狀繕本於100年1月25日寄存於前鎮街派出所，依法於同年2月4日發生送達效力）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年6月20日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年6月21日
書記官林家煜