裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易字第447號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度易字第447號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡政男上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29
9號），本院判決如下：
主文蔡政男無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡政男係後備軍人，原設籍屏東縣屏東市○○里○○鄰○○路25之28號，詎竟意圖避免教育召集，於不明時間遷離上開戶籍地，且明方不明，無故不依規定申報，致使屏東縣後備指揮部教育召集令（召集符號：大業甲字943010號，召集令編號：0099號，應報到時間為民國99年10月7日、報到地點為屏東縣○○鄉○○村○○路○○號「二重溪營區」）無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，而應依同條例第6條論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以教育召集令1份、後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表
1份、召集令交付通知書1份、召集令交付情形之現場照片
2張等為其主要論據。訊之被告蔡政男固不否認其原設籍並住在屏東縣屏東市○○路25之28號，嗣搬遷至屏東縣屏東市○○里○○街○○○號，而未住在上開戶籍地，且未依規定申報遷居住處遷移之事實，然堅詞否認有公訴意旨所指犯行，辯稱：伊並無避免召集處理之意圖，戶籍遷移之都是伊父親在處理，因伊父親後來覺得麻煩才未將戶籍遷入屏東縣屏東市○○里○○街○○○號等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159條第1項不得為證據之情形，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
五、經查：
㈠、屏東縣後備指揮部於99年8月23日以召集符號：大業甲字943010號、召集令編號：0099號，指定具後備軍人身分之被告應於99年10月7日，至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號「二重溪營區」報到，並於99年8月23日向被告戶籍址屏東縣屏東市○○里○○路25之28號送達未果，再於99年9月30日由屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所警員再次為送達仍因該址查無人居住無法交付，致上開教育召集令無法送達等事實，業經被告坦認屬實（見本院卷第14頁反面、第15頁），且核與證人即執行送達警員 劉柏廷 於偵查中之結證相符（見偵卷第27、28頁），並有上開教育召集令、屏東市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表令交付通知、召集令交付通知書、召集令交付通知書送達照片2張存卷可證（偵卷第4、6至8頁），首堪認定。另查被告原住在屏東縣屏東市○○路25之28號，嗣搬遷至屏東縣屏東市○○里○○街○○○號處居住迄今，而未依規定申報居住所遷移之事實，業據被告自承在卷（見本院卷第14頁反面），核與證人即被告之父 蔡仲和 於本院審理時結稱：伊與被告及家人原同住在屏東縣屏東市○○路25之28號，之後搬遷至屏東縣屏東市○○街6之6號迄今，但未將戶籍地遷移至新承租處等語相符（見本院卷第31頁），亦堪信實。
㈡、按91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係增訂修正舊法所無之「後備軍人意圖避免召集處理」為構成要件，同法條第3項則規定「後備軍人犯第1項之罪，…致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑」，是該罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明，顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，始得為該條項適用之依據。故檢察官提出之證據倘僅能證明被告未實際居住於戶籍地又未依規定申報遷移之客觀事實，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地又未依規定申報遷移，係出於避免召集處理之意圖，則現存積極證據既不足為不利於被告之認定，即應為有利於被告之認定，而為被告無罪判決之諭知（最高法院96年度臺非字第148號、92年度臺非字第404號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號研討決議參照）。是公訴人除需舉證被告未實際居住於其戶籍地之客觀事實外，尚需具體舉證被告「意圖避免召集」之主觀犯意。然查：
1.公訴意旨所據之上揭事證，固可證明被告於上開教育召集令送達時，已遷移他處而未居住於其當時之戶籍地即屏東縣屏東市○○里○○路25之28號，且被告未依規定申報遷移等客觀事實。惟查證人即蔡仲和於本院審理時結稱：伊舉家搬遷至目前居所即屏東縣屏東市○○里○○街○○○號後，本欲遷移戶籍至該址，然戶政要該屋之房屋稅單，倘無房屋稅單即無從將戶籍遷入該址，但該址並無房屋稅單，現在伊請里長幫忙處理，才順利遷移戶籍至該址等語（見本院卷第31頁反面），可知證人蔡仲和並非無幫被告遷移戶籍之舉，被告辯稱伊父親嗣因認麻煩而未將伊戶籍遷入屏東縣屏東市○○里○○街○○○號等語，尚非全然無稽，被告搬離戶籍地而未依規申報，是否確意圖避免召集處理，已非無疑。
2.被告原住在屏東縣屏東市○○里○○路25之28號，嗣搬遷至屏東縣屏東市○○里○○街○○○號之事實，業說明如前，而證人蔡仲和於本院審理時證稱：伊與被告及家人搬離屏東縣屏東市○○里○○路25之28號之後，即搬到屏東縣屏東市○○里○○街○○○號，至少已有4年之久，詳細時間伊已遺忘等語在卷（見本院卷第31頁），可見證人蔡仲和與被告及家人應已遷離屏東縣屏東市○○里○○路25之28號甚久。復酌以被告提出之房屋租賃契約書所載內容，顯示於94年2月案外人 呂春枝 與蔡仲和簽訂之房屋租賃契約書上所載屏東縣屏東市○○里○○街○○○號之租賃期限自94年2月11日起至95年2月11日止，共計1年；於100年5月1日呂春枝與蔡沛澈（被告之弟）簽訂之房屋租賃契約書上所載屏東縣屏東市○○里○○街○○○號之租賃期限自100年5月1日起至102年5月1日止，共計2年，有上開房屋租賃契約書2份在卷可考（本院卷第26至28頁），可知被告及其家人於94年2月間起即承租屏東縣屏東市○○里○○街○○○號迄今。綜析上情，被告家人既已於94年2月間承租屏東縣屏東市○○里○○街○○○號，衡情應無閒置不用之理，堪認被告及其家人應已於94年2月間已搬離屏東縣屏東市○○里○○路25之28號並遷至屏東縣屏東市○○里○○街○○○號居住，應無疑義。
另查證人蔡仲和於本院審理時證稱：搬至屏東縣屏東市○○里○○街○○○號時被告尚未服役，之後係里幹事至該址通知被告準時役服事項等語在卷（見本院卷第31頁），足見被告之徵集令亦係送達於屏東縣屏東市○○里○○路25之28號，顯見可知被告於遷離該址時即已未依規定申報，然被告確有於95年1月19日入伍，並於96年5月19日退伍等情，有妨害兵役案件移送偵辦證事項表1紙附卷可稽（見偵卷第5頁），衡以被告始終未依規定申報，仍依法接受常備兵之徵集，服役滿1年4月，並無任何避免徵集之行為，再參以本件教育召集令記載之報到日時為99年10月7日8時起至同日9時起，解除召集日時為99年10月7日16時，有上開教育召集令
1紙存卷可證（偵卷第4頁），可知該次教育召集期間僅1日不到。前後相較，顯然被告雖未依規定申報住居處所遷移，亦未逃避長達1年4月之兵役役期，倘據之推認被告反有意圖避免僅1日之教育召集，似有違常理，從而，尚難僅以被告遷移住居處所之事實，即推斷被告有避免召集處理之意圖。
六、綜上所述，被告固然遷離戶籍地而未依規申報遷移居住處所之客觀事實，然尚難僅據之推斷被告有避免召集處理之意圖，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院達到確信被告確有公訴意旨所指犯行，仍有合理懷疑。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足資佐證，揆諸前開說明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興到庭執行職務。
中華民國100年8月11日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月11日
書記官史安琪