裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第564號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第564號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告連瑞瑩選任辯護人洪若純律師
趙元昊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8566號、105年度毒偵字第1578號），本院判決如下：
主文連瑞瑩施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表五所示之物沒收銷燬之，附表九所示之物沒收；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一、二、六所示之物均沒收。緩刑伍年，緩刑中付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務。
事實
一、連瑞瑩明知亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱ＭＤＭＡ）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，不得非法施用。愷他命、硝甲西泮及甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠於民國一百零五年四月十日下午某時許，在桃園市桃園區「
約克汽車旅館」（下稱本案旅館）內某處，施用第二級毒品ＭＤＭＡ。
㈡意圖營利，先於一百零五年四月八日與于 進安 約明以新臺幣
（下同）六十八萬元之價格，販賣如附表二所示第三級毒品愷他命後，在一百零五年四月十一日凌晨零時五十八分許，自臺北市○○區○○街○○巷○○號，搭乘不知情司機（業經檢察官為不起處分）所駕駛營業小客車欲前往本案旅館交付前開第三級毒品。然於同日凌晨二時許，行經臺北市○○區○○○路與農安街口，為警臨檢盤查查獲而未遂，並遭當場起出扣得如附表一所示供連瑞瑩聯繫犯賣第三級毒品事宜所用之行動電話一支、附表二所示本次販賣之第三級毒品愷他命、如附表三所示供連瑞瑩自己施用含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包、如附表四所示第三級毒品愷他命、如附表五所示第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮，與連瑞瑩之個人款項五萬七千元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明『依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。』甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有九十七年度臺非字第一○八號判決可資參照。本案起訴書原記載被告連瑞瑩係犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪與同條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，但既經蒞庭檢察官當庭更正為僅犯條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，依檢察一體，自屬公訴範圍，本院亦已依刑事訴訟法第九十五條規定諭知俾被告防禦，是無庸贅予論駁。
二、被告及其辯護人對於公訴人提出之證據資料，亦均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實坦承不諱，核證人即不知情的司機陳誌亨證述搭載被告經過（臺灣臺北地方法院檢察署一百零五年度毒偵字第一五七八號卷第二三至二五頁，同署一百零五年度偵字第五八六六號卷第八八至八九頁、第九一頁一一六、一一七頁參照）、證人即承辦之警員 趙瑩昌 證述查獲經（前開一五七八號卷第八六至八七頁參照）相符。且經將被告遭查獲後之尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，呈ＭＤＭＡ陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗中心出具之一百零五年四月二十六日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（前開一五七八號卷第九八至一○○頁參照），該公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀分析法為初步、確認檢驗，其結果信而有徵。又有附表一、二、五、
六、九之物扣案可考，而附表二所示之白色晶體（總淨重一
九七七．八○公克，驗餘總淨重一九七七．六五公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認含第三級毒品愷他命成分之物（純度約百分之七十四，總純淨重約一四六三．五七公克），有該局一百零五年五月四日刑鑑字第一○五○○三四六七五號鑑定書附卷足憑（前揭八五六六號卷第一二九頁參照）。附表五所示之紅色圓形錠劑五顆（總淨重四．七一公克，驗餘總淨重三．五九公克），經送同局抽樣鑑定，認含第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分，亦有該局一百零五年五月三日刑鑑字第一○五○○三四六六九號鑑定書在卷可考，該局以氣相層析／質譜儀分析法、核磁共振分析法為鑑定，其結果亦均信而有徵。上開科學鑑定皆足供本院參酌以認定事實。另有本案蒐證光碟一片及擷取照片六張（上開八五六六號卷第五八至六○頁參照）。該等客觀證據均可擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、查ＭＤＭＡ，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品；愷他命，依毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定，屬第三級毒品。核被告所為，分別係違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，與同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有供其施用與預備施用之如附表五所示第二級毒品，及持有如附表二所示供其販賣之第三級毒品之行為，各為施用、販賣之高度行為吸收，不另論罪。至於被告持有供其自己施用之如附表三、四所示第三級毒品愷他命、與摻雜於附表五紅色圓形錠劑中之第三級毒品硝甲西泮，因純質淨重不達二十公克，不構成犯罪。被告施用第二級毒品與販賣第三級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告販賣第三級毒品未遂犯行部分，乃已著手於犯罪行為之實行而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。又查被告辯稱其曾一時失慮而從事傳播小姐工作，並且施用愷他命，而證人即欲購買附表二所示第三級毒品之于進安（下逕稱其名）則為熟客，對被告甚為照顧，且經濟上對被告甚為寬厚，是被告因上開情誼難以拒絕于進安，致為本案販賣罪行，此非被告主動積極販毒，以被告之年紀，人生閱歷與犯罪時所受刺激，其犯罪之情狀顯勘憫恕等語。蒞庭檢察官，也認同被告販賣第三級毒品未遂部分，確實有顯堪憫恕情事，本院斟酌一切情狀。姑信被告犯罪之情狀，顯堪憫恕，宣告經依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後之毒品危害防制條例第四條第六項、第三項最低度之刑（有期徒刑三年六月）猶嫌過重，是依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。被告刑有前述未遂、情堪憫恕二減輕原因，應依刑法第七十條規定，遞減之。至於被告辯稱其於偵查中供稱「我有跟于進安拿提款卡要領錢」（前揭一五七八號卷第一○六頁背面參照）、又表示毒品要交付的對象係于進安（上揭八五六六號卷第一五三頁參照）屬在偵查中對犯罪之主要事實為肯定之供述。另被告僅有高中學歷，對於法律規定實無所知，當時不知受人所託而有販賣第三級毒品未遂之情形會如此嚴重，該當毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第十六條減刑要件云云。經查，被告在偵查中從未承認其有任何販賣意思，豈能稱為「對犯罪之主要事實為肯定之供述」。而販賣毒品為萬國公罪，縱目不識丁亦能輕易知悉，被告謬稱不知法律，委實難採。爰審酌被告如前述販賣第三級毒品之犯罪動機、目的、未遂之程度，欲販賣之毒品數量。施用毒品後尿液代謝濃度，犯罪之手段，所生損害，素行，生活狀況（詳本院審理筆錄），偵查中一度對於販賣罪責砌詞狡飾，但終能坦承不諱，與始終未否認施用毒品之犯後態度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並對施用毒品之刑責諭知易科罰金之折算標準，且因販賣第三級毒品未遂之刑度不得易科罰金，故兩者不予定應執行刑。第查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，被告一時疏忽致罹刑典，犯後深表悔悟已如前述，且自願捐款與財團法人創世社會福利基金會六十萬元以贖罪愆。本院斟酌前揭各點，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑五年，又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰併依刑法第七十四條第二項第五款之規定，命被告應於緩刑期間，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務。又按刑法第七十五條之一第一項第四款：「受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：……四、違反第七十四條第二項第一款至第八款所定負擔情節重大者。」併此敘明。
三、沒收方面：末按被告行為後，總統以一百零四年十二月三十日總統華總一義字第一○四○○一五三六五一號令修正公布刑法第二條、第十一條、第三十八條、第四十條，增訂第三十八條之一至之三、第四十條之二條，與刪除第三十九條、第四十條之一，並自一百零五年七月一日施行。及一百零五年六月二十二日以總統華總一義字第一○五○○○六三一二一號令修正公布刑法施行法第十條之三規定；同日又另以總統華總一義字第一○五○○○六三一三一號令修正公布第三十八條之三條文；亦自一百零五年七月一日施行。該等修正，其中刑法施行法第十條之三規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法第二條第二項及同法第十一條則分別修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關沒收、追徵、追繳、抵償，除一百零五年七月一日以後施行之法律另有新規定外，應一律適用刑法前揭修正後之裁判時法，合先敘明。而毒品危害防制條例就查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具；與犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物；及犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具的沒收（銷燬）規定，有經總統於一百零五年六月二十二日以總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正公布第十八條、第十九條條文；並自一百零五年七月一日施行，符合前段所述「一百零五年七月一日以後施行之法律另有規定」之例外情形。亦即，關於本段前揭物品之沒收（銷燬），應回歸「特別法優於普通法」之原則，優先適用修正後毒品危害防制條例第十八條：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」和同條例第十九條：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」之規定。據此：
㈠扣案如附表一所示被告所有，序號00000000000
0000號ＩＰＨＯＮＥ手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。為係供被告聯繫販賣毒品事宜所用之物，此經被告陳明（本院卷第六六頁參照），應依該條例第十九條第一項前段規定沒收之。
㈡扣案附表二所示之物，雖係第三級毒品，但為被告因販賣而
持有，是應回歸刑法第三十八條第一項，不問屬於犯人與否，沒收（最高法院九十九年度臺上字第三七三三號判決意旨參照）。
㈢扣案附表三、四所示之物與其之包裝即附表七、八包裝袋、
塑膠瓶，為供被告自己施用之第三級毒品與包裝，此為被告自陳（本院卷第六五頁參照）。僅能按毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，行政沒入，非法院處理範圍。
㈣附表五所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之紅色圓形錠劑，應
依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。而此紅色圓形錠劑，雖也摻雜有第三級毒品硝甲西泮成分，但既然混為一體，則該等第三級毒品硝甲西泮成分亦與ＭＤＭＡ成本一併沒收銷燬之。
㈤附表六所示之物，為供被告包裝附表二所示毒品而持有販賣
所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯人與否，沒收。
㈥附表九所示包裝袋，為供被告包裝附表五所示第二級毒品而
持有預備施用所用之物，固不在毒品危害防制條例第十八條、第十九條新規定範圍內，但為被告所有，此經被告自承，爰適用修正後之現行刑法第三十八條第二項前段規定沒收（因已扣案，無全部或一部不能沒收時，追徵其價額之問題）。
㈦上開沒收銷燬、沒收等，依刑法第四十條之二第一項規定，併執行之。
㈧扣案五萬七千元，無證據證明與本案有關，不能沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第二項、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第二十五條第二項、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款、第三十八條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務中華民國106年3月31日
刑事第十二庭審判長法官程克琳
法官蘇珍芬法官姚念慈以上正本證明與原本無異如不服本判決時，應於判決送達後十日內檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院
書記官劉芸珊中華民國106年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：連瑞瑩所有，序號000000000000000號
ＩＰＨＯＮＥ手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。
附表二：含第三級毒品愷他命成分之白色晶體（總淨重一九七七
．八○公克，驗餘總淨重一九七七．六五公克。純度約百分之七十四，總純淨重約一四六三．五七公克）。
附表三：含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之褐色
粉末（淨重一二．五八公克，驗餘淨重一一．五五公克，純度約百分之二，純質淨重約○．二五公克）。附表四：含愷他命成分之白色或透明晶體（含瓶毛重一○．五一三公克，驗餘含瓶毛重一○．四七七公克）。
附表五：含第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分之紅
色圓形錠劑五顆（總淨重四．七一公克，驗餘總淨重三．五九公克）。
附表六：連瑞瑩所有，包裝附表二所示第三級毒品之包裝袋二枚。
附表七：連瑞瑩所有，包裝附表三所示第三級毒品之包裝袋（偽裝成咖啡包）一枚。
附表八：連瑞瑩所有，包裝附表四所示第三級毒品之塑膠瓶一個。
附表九：連瑞瑩所有，包裝附表五所示第二級、第三級毒品之包裝袋一枚。