裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2603號刑事判決
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2603號上訴人臺灣 桃園 地方檢察署檢察官被告鍾光銓上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第594號，中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第22782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾光銓共同犯攜帶兇器、踰越牆垣毀壞門扇、侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之口罩壹個、手套壹雙及小鐵撬壹把均沒收。
事實
一、鍾光銓前因毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下簡稱桃園地院）以100年度審易字第1089號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以100年度上易字第3037號判決上訴駁回確定；②施用第二級毒品案件，經桃園地院以101年度審易字第1114號判決判處有期徒刑10月確定；上開①、②所示之各罪刑，嗣經桃園地院以101年度聲字第4087號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於民國102年10月26日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、鍾光銓與 呂紹新 （所犯攜帶兇器、踰越牆垣毀壞門扇、侵入住宅竊盜未遂罪，業經原審法院以107年度審簡字第737號判處有期徒刑5月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106年8月23日下午4時40分許，一起踰越 葉劉璇 位於桃園市○○區○○路住處（地址詳卷）之圍牆，推由呂紹新著其所有之口罩及手套，及由呂紹新持其所有客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之小鐵撬1支，毀壞該住處工具間構成門扇一部之喇叭鎖，侵入該住處之際（毀損及侵入住居部分未據告訴），因觸動警鈴，鍾光銓旋翻出圍牆在外等候，由呂紹新入內拔掉警報器電源，復在該住處2樓房間搜尋、物色財物，嗣員警接獲報案趕至現場，呂紹新及鍾光銓因此逃往上開房屋後之農田，未竊得財物而未遂，員警在後追捕於同日下午5時20分許，在上開屋後農田當場逮捕呂紹新與鍾光銓2人，並扣得前開口罩1個、手套1雙及小鐵撬1支。
三、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、被告對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院均未加以爭執（見本院卷第56頁正反面、第69至70頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分，孰為下手人之必要；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年臺上字第2517號判決意旨參照）。
三、訊據被告鍾光銓固坦承有與呂紹新一起踰越葉劉璇位於桃園市○○區○○路住處（地址詳卷）之圍牆，由呂紹新著口罩及手套、小鐵撬1支，毀壞該住處工具間之喇叭鎖，正欲侵入該住處之際，因觸動警鈴，鍾光銓旋翻出圍牆，呂紹新則侵入住處拔掉警報器電源，復在該住處2樓房間搜尋、物色財物，嗣員警接獲報案趕至現場，呂紹新乃向外逃逸，員警在後追捕，於同日下午5時20分許，在葉劉璇住處後方農田當場查獲呂紹新與鍾光銓，並扣得前開口罩1個、手套1雙及小鐵撬1支之客觀事實（見本院卷第55頁反面），惟否認有共同加重竊盜未遂之犯行，辯稱：我在住處的外面，我沒有進去偷等語。經查：
（一）被告鍾光銓與同案被告呂紹新於上開事實欄所示時地，一同踰越桃園市○○區○○路（地址詳卷）葉劉璇住處圍牆，呂紹新持小鐵撬1支毀壞葉劉璇住處門鎖，並侵入葉劉璇該住處搜尋財物之事實，除經證人即被害人葉劉璇於警詢時證述上開房屋遭侵入行竊未遂之情外（見偵卷第43頁正反面），並據證人即同案被告呂紹新於警詢、偵訊及原審供述明確（見偵卷第11至13頁、第56頁正反面、原審審易卷第84頁），復有監視錄影翻拍照片、現場照片附卷可稽（見偵卷第44至55頁），及前開口罩1個、手套1雙及小鐵撬1支扣案可佐，再參之被告鍾光銓於原審審理時供稱：當時呂紹新沒有車子，我有車子，我有翻圍牆進去，翻牆時知道要偷東西等語（見原審卷第72頁），同案被告呂紹新於警詢時亦供稱：是鍾光銓提議前往該處作案，是他找我一起去的，我和鍾光銓是先翻牆進去，然後是我用小鐵撬破壞喇叭鎖才進入屋內的等語（見偵卷第12頁），於原審審理時亦供稱：我與鍾光銓之前有講好一起去那邊，鍾光銓說裡面有類似古董的東西，是鍾光銓提議的，算是臨時起意的，兩個人講好就去了，沒有做細節的安排等語，足證被告鍾光銓與同案被告呂紹新就本案竊盜犯行，彼此間已有犯意聯絡及行為分擔。
（二）雖被告鍾光銓於同案被告呂紹新侵入該住處之際，因觸動警鈴，被告鍾光銓旋翻出圍牆，然被告鍾光銓於警詢時供稱：我與呂紹新於106年8月23日17時20分在東興路案發地點（地址詳卷）後方農田被警方查獲；（問：當時查獲經過情形？）我與呂紹新於106年8月23日16時40分許翻越圍牆進入案發地點（地址詳卷）行竊，呂紹新進入屋內後警報器就發報響起，我就先翻出圍牆外，過沒多久警察就趕到現場，隨後我與呂紹新就往屋後的農田逃逸，逃沒多遠就被警察抓到了等語（見偵卷第27頁），再觀諸現場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第47頁），同案被告呂紹新係於106年8月23日下午4時57分許，在葉劉璇住處內搜尋財物，故被告鍾光銓翻出圍牆後，並未離開行竊地點，而同案被告呂紹新於此段期間內猶在屋內搜尋財物，嗣員警據報趕到現場時，被告鍾光銓始與同案被告呂紹新往屋後的農田逃逸，而為警在屋後農田逮捕，顯見被告鍾光銓雖先行翻出圍牆，惟仍在行竊地點附近等候同案被告呂紹新，佐以於警鈴曾遭觸動之情形下，同案被告呂紹新猶敢繼續在屋內搜尋財物，無非倚仗屋外有被告鍾光銓等候及注意外界動態，足認被告鍾光銓與同案被告呂紹新間顯然係基於竊盜之犯意聯絡及行為分擔，被告鍾光銓對於同案被告呂紹新著手竊盜犯行，自應負共同正犯責任。
（三）從而，本案事證明確，被告鍾光銓上揭共同加重竊盜未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪與刑之加重減輕：
（一）按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言。至於鐵門、鐵窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇。上揭條文規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；至所謂「其他安全設備」指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如窗戶、房間門或落地門、鐵門及鐵窗均屬之。又刑法第321條第1項第2款所稱「毀越」，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。再按刑法第32
1條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。
（二）被告鍾光銓與同案被告呂紹新共同踰越葉劉璇位於桃園市○○區○○路住處（地址詳卷）之圍牆，已使該牆垣喪失防閑作用，自屬踰越牆垣；復由同案被告呂紹新持小鐵撬1支，毀壞該住處工具間之喇叭鎖侵入該住處搜尋財物，該小鐵撬為金屬製品且質地堅硬（見偵卷第55頁照片），倘以之攻擊於人，於客觀上足以對他人之生命、身體造成傷害，具有威脅性，堪認可供兇器使用，而上開喇叭鎖核屬門扇一部，核被告鍾光銓所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、踰越牆垣毀壞門扇、侵入住宅竊盜未遂罪。被告鍾光銓與同案被告呂紹新間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告鍾光銓曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯；依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案（即本案）應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告前已有竊盜之刑案紀錄（見本院卷第18頁反面至第19頁），復因毒品案件，經判處應執行有期徒刑1年6月確定，於102年10月26日執行完畢，本案所犯之罪與已執行完畢之罪，同屬故意犯，復衡酌本案行為之不法內涵與罪責程度，暨前有前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，認因累犯規定加重本刑之結果，無致被告鍾光銓所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告鍾光銓與同案被告呂紹新雖已著手於竊盜行為之實行，惟尚未竊得財物，嗣經發覺、由警方到場逮捕，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前述累犯加重事由，依刑法第70條規定，先加重後減之。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審未察，以被告鍾光銓已經於著手前脫離共同正犯關係而為無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴主張原判決認事用法尚有未洽，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，用期適法。
（二）爰審酌被告鍾光銓不思以正當手段獲取財物，共同行竊而未遂，所為應值非難，考量被告鍾光銓犯後尚能坦承客觀事實，兼衡被告鍾光銓之犯罪手段、教育程度、本案行為時無業、家庭經濟為勉持之生活狀況（偵卷第25頁受詢問人欄）及 素行 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
（三）扣案之口罩1個、手套1雙及小鐵撬1把，為共同正犯呂紹新所有，並供本案犯罪所用之物（見偵卷第12頁、第56頁背面），爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官吳怡蒨提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國108年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。