最高法院107年度台上字第3003號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第3003號刑事判決

裁判日期：民國107年08月30日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第3003號上訴人 郭子威 選任辯護人 楊淑琍 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月5日第二審判決（106年度侵上訴字第140、141號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第2987
4號，追加起訴案號：同署105年度偵續字第304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄二所載乘機性交部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄二所載對A女乘機性交）部分：本件原判決認定上訴人郭子威有其事實欄二所載對A女（代號00000000000，真實姓名年籍資料詳卷）為乘機性交之犯行，因而維持第一審就此部分論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑3年
4月，並與後述上訴駁回（即原判決事實欄一所載）部分所處之有期徒刑3年4月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年之判決，而駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」為其要件。亦即被害人除須具有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外，尚須因上述情形致不能或不知抗拒他人對其為性交行為者，始克當之。原判決認定上訴人有其事實欄二所載對A女為乘機性交之犯行，係依憑上訴人於第一審審理時對前揭犯行之自白，以及A女於警詢及偵查時所為相關之證述、A女之驗傷診斷書及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）（DNA）鑑定書各1份等證據，作為其認定之依據。然依原判決事實欄二記載「上訴人於民國104年10月4日上午7時許，進入A女所在（上訴人）居所2樓房間內，詢問A女是否盥洗，並將浴巾遞給A女，A女盥洗後前往上開居所1樓，並向上訴人表示因前晚酒醉，仍有頭痛狀況，想再休息一下，並向其他『單親俱樂部』群組成員婉拒今日行程。上訴人聽聞後，表示可留下來照顧A女，遂單獨將A女帶往上開居所之3樓房間內（追加起訴書誤載為2樓房間內），嗣見A女仍因前晚酒醉酩酊無力，而其他『單親俱樂部』群組成員均已離開，竟又基於乘機性交之犯意，利用A女仍處於酒醉酩酊無力，相類於精神障礙而不能抗拒之狀態下，以其陰莖插入A女口部後，將A女之衣服褪去，再將其陰莖插入A女陰道內來回抽動，以此方式乘機對A女為性交
1次得逞」等情以觀（見原判決第2頁第3至14行）。參以A女於警詢時證稱：「104年10月4日早上7點左右我醒來，他（即上訴人，下同）剛好進房間，問我要不要盥洗，就拿浴巾給我，我洗好後下1樓，他問我要不要吃早餐，我頭很痛，不想吃，只想再休息一下，後來2位女生下來了，『源』和他小朋友也下來，他們問我能不能參加今天的行程，我說我真的頭很痛，應該不行了。『 尼爾 』（即上訴人之綽號，下同）原本要跟他們一起出門，可是『湘』說那我1個人怎麼辦？而且又是他家，所以『尼爾』跟他們說那他留下來照顧我，他們就出門了。『尼爾』說他
3樓房間（就是前晚女生睡的那間）有開冷氣，要不要去那裏休息，我上去了以後，他就開始一直藉故來按摩我的頭，碰觸我的身體……」、「（問：被害當時妳的精神狀況為何？）第1次是真的很醉，前半段還有意識，後半段完全失去意識；第2次有比較清醒，知道他在幹什麼，但還是酒精作祟，沒有力氣推開他」、「第1次我不清楚，第2次（即原判決事實欄二所載部分）他有使用保險套，也有戴著套子射精」等語（見104年度偵字第29
874號卷第14、15頁）；以及於偵查中證稱：「……他有靠近我，過來幫我按摩，他又開始脫我衣服，我有試圖推開他，但我很害怕，我只想離開那裏，他把我壓著，衣服脫掉，然後就叫我幫他口交，他有親我的下體，他有用他的陰莖插入我的陰道，他還有去拿保險套……」、「（問：你當時的意識如何？）第1次我沒有意識……第2次我意識比較清楚一點」等語（見同上卷第36頁）。苟俱屬無訛，則A女於如原判決事實欄二所載與上訴人發生性交行為事實前，既已醒來自行起床盥洗完畢後，並下至案發現場房屋1樓，且與同行「單親俱樂部」群組友人交談，表示其不能參加當日原先預定之活動行程後，復自行上至案發現場房屋
3樓之房間內休息，且其對於上訴人對其為第2次性交之方式及經過，以及上訴人於性交過程中有拿取及使用保險套，暨上訴人射精於保險套內各情，均能為詳細之陳述，依當時之情形，能否謂A女有如原判決事實欄二所稱「仍處於酒醉酩酊無力，相類於精神障礙而不能抗拒」之狀態？似有研求餘地。原判決未詳加究明實情，遽就此部分論上訴人以乘機性交罪，依上述說明，尚嫌速斷。究竟A女於警詢及偵查中所陳述之前揭證詞是否可信？上訴人第2次對A女為性交行為時，A女之身體及精神狀況如何？是否確有如原判決事實欄二所記載「仍處於酒醉酩酊無力，相類於精神障礙而不能抗拒」之情形？以上疑點與上訴人於第一審審理時對此部分之自白是否與事實相符，以及與原判決事實欄二所載部分事實之認定及如何為法律之適用攸關，事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點均未詳予調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一所載對A女乘機性交）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一所載對A女為乘機性交之犯行，因而維持第一審關於此部分論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑3年4月之判決，而駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審審理中已自白此部分之犯行）；對於上訴人於原審審理時所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於第一審審理時即辯稱：伊被訴如原判決事實欄一所載部分，實際上係與A女為合意性交，並非伊乘A女酒醉昏睡之際對其為性交行為等語。而依A女於警詢及偵查中所陳述之內容以觀，其或證稱不知道此部分事實之經過，或又證稱其感覺伊有脫其衣服及親吻云云，並未具體指摘伊究竟如何對其為乘機性交之經過。另參照A女於此部分之事實發生後，不僅未立即向同行之「單親俱樂部」群組成員揭露其遭伊乘機性交之事實外，反而表示其想留在伊住所內休息而未離去，顯與常情有違等情以觀，足見A女所為不利於伊之證詞並不可信，伊確係與
A女為合意性交。乃原審就上情未詳予調查釐清，遽採A女所為不利於伊之證詞，認定伊有如其事實欄一所載對A女為乘機性交之犯行，殊有可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其事實欄一所載對A女為乘機性交之犯行，已說明上訴人於第一審審理時已自白前揭部分之犯行，核與A女於警詢及偵查中所證述之情節相符，並有刑事警察局鑑定書等附卷可資佐證，堪認上訴人上開自白為可信等情綦詳。對於上訴人辯稱：伊於此部分事實發生時已酒醉而沒有印象云云，並已依據其調查所得之證據資料，說明其何以認為上訴人上開辯解係屬事後卸責之詞，而不足以採信之理由甚詳（見原判決第3頁第2行至第5頁倒數第11行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。至上訴人關於此部分之其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年8月30日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月7日