裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第628號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第628號上訴人即被告 辛宗穎 選任辯護人 陳裕文 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第1701號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10793號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
辛宗穎緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程伍場次。
事實
一、辛宗穎與 侯又婷 （所犯共同竊盜部分，業經原審判決應執行有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，二人原係夫妻，於民國105年4月20日離婚），基於共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，以附表編號1至6所示時間、地點、方式，竊取如附表各該編號所示 鄭錦雀 之財物得手（犯罪時間、地點、所竊財物及行竊方式，均詳如附表各該編號；價值合計約新台幣〈下同〉13萬5,900元），並將刮中之刮刮樂彩券向其他彩券行兌獎，所得款項合計約6至7萬元；復意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號7所示時間、地點、方式，欲竊取該附表編號鄭錦雀財物時，經鄭錦雀之女兒 胡書晴 當場發現而未能得逞。嗣經鄭錦雀報警處理，經警於105年3月17日上午9時10分許，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○號辛宗穎住處，扣得辛宗穎上開刮刮樂彩券兌獎所得花用剩餘之現金4,000元，始悉上情。
二、案經鄭錦雀訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）辛宗穎、及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見警卷第2-5頁、偵卷第12、19-21頁、原審卷第32、39頁、本院卷第31頁反面、40頁反面），核與證人即告訴人鄭錦雀於警偵訊之證述（見警卷第9-11頁、偵卷第10-11頁)、及證人即告訴人之女兒胡書晴於偵訊證述（見偵卷第11頁正反面）情節相符，並有告訴人與侯又婷之LINE通訊紀錄、告訴人手寫被竊日期、損失一覽表、高雄市政府警察局左營分局新莊派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、照片、和解書影本等在卷可稽(見警卷第12-18、25-29、30-31頁、本院卷第7頁)，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪
一、罪名：㈠按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權
力支配之下為標準，最高法院17年上字第509號判例意旨參照。查被告為附表編號7所示犯行時，因遭被害人鄭錦雀之女兒胡書晴當場發覺而未得逞，已如前述，是被告尚未將所欲竊取之刮刮樂彩券8張置於自己實力支配之下，揆諸前揭說明，其犯罪行為應屬未遂。
㈡核被告如附表編號1至編號6所為，均係犯刑法第320條第1項
之竊盜罪（6罪）；如附表編號7所為，則係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪（1罪）。
二、共同正犯：被告與侯又婷2人就附表編號1至編號7所示犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、罪數：被告上開6次竊盜既遂、1次竊盜未遂罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：被告就附表編號7所示犯行，已著手於竊盜之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
肆、本院上訴駁回部分
一、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第320條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告正值青年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾與侯又婷共同竊取他人財物，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，又告訴人為肢體殘障、行動不便人士，其擺攤販售彩券謀生實屬不易，被告竟利用此情狀為本案共7次竊取彩券犯行，所共同竊得之刮刮樂彩券273張，價值共計13萬5,900元，惡性非輕，所為實應非難；復考量被告經兌獎得款約6至7萬元，其中4,000元，已由告訴人領回，有贓物認領保管單1紙可參（見警卷第18頁)，犯罪所生損害已稍有減輕，其餘則經被告花用殆盡等情，業經被告 陳明 在卷(見警卷第4頁）。再斟酌被告前於89年間曾因竊盜案件經法院判處有期徒刑2月，緩刑2年，緩刑未經撤銷，刑之宣告已失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告素行尚可，兼衡被告自陳從事電子業、高職畢業、已離婚，小孩由前妻侯又婷撫養等語（見原審卷第42頁）之智識程度、生活狀況、犯罪動機，及被告犯後於偵審期間均坦承犯行，被告雖與告訴人和解但僅賠償告訴人1萬4000元（見警卷第31頁、原審卷第42頁被告之陳述）之犯後態度等一切情狀，就被告所犯上開7罪，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告所犯上開7罪，犯罪時間相隔未久，罪質相同，犯罪手法同一，且均係侵害他人財產法益，是綜合考量其上開7罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯上開7罪，定其應執行刑為有期徒刑1年10月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：㈠刑法關於沒收部分業於104年12月30日修正並自105年7月1日施行；依修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3至5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。㈡被告就附表編號1至編號6所載6次竊盜犯行，所竊得之刮刮樂彩券共計273張，固為被告與侯又婷二人共享之犯罪所得，本應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收；且上開彩券因非金錢，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦本應追徵其價額。然查：被告就上開犯罪所得，依告訴人於警詢時之計算，價值共計135,900元（見警卷第30頁），被告於105年3月17日與告訴人和解時，已賠償14000元（見警卷第31頁），侯又婷於原審言詞辯論終結後已賠償告訴人18萬元（見原審卷第45頁），可認此項犯罪所得業已實際合法發還被害人，自無須再予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
二、被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，即為無理由，應予駁回。
伍、附條件緩刑之宣告：
一、查被告前於89年間曾因竊盜案件經法院判處有期徒刑2月，緩刑2年，緩刑未經撤銷，刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第18頁），被告嗣與告訴人達成和解，和解金額為18萬元，由被告及其前妻侯又婷各負擔一半，且該二人均已各給付9萬元予告訴人，告訴人亦表示對本案沒有意見，被告有誠意即可情事，有被告所提之和解書及本院電話查詢紀錄單在卷為憑（見本院卷第7、29頁)。本院審酌被告經此次偵查、審判程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。
二、惟審酌被告於本件違法之情節，及為重建其正確法治觀念，使被告能深切記取教訓，於緩刑期內能深自警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；又為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程5場次，以期導正其正確法律觀念。
三、另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年2月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年2月16日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元（新臺幣1萬5千元）以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────┬─────┬─────┬────────┬─────────┤│編號│時間│地點│所竊財物│行竊方式│原審罪名及宣告刑│├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│1│105年3月│高雄市左營│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜罪││︿│4日晚○○○區○○路與│61張（彩券│鄭錦雀擺設攤位販│，處有期徒刑伍月，││起│時至9時之│南屏路口之│名稱：新年│售刮刮樂彩券，且│如易科罰金，均以新││訴│間某時（起│瑞豐夜市公│快樂，每張│行動不便，認有機│臺幣壹仟元折算壹日││書│訴書誤為12│廁前│售價新臺幣│可趁，佯裝顧客上│。││犯│時，應予更││〈下同〉│前攀談，於鄭錦雀│││罪│正，下同）││500元，價│疏未注意之際，徒│││事│││值共計3萬│手竊取左列鄭錦雀│││實│││0,500元）│所販售刮刮樂彩券│││欄││││得手後離去。│││一│││││││㈠│││││││﹀││││││├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│2│105年3月│同上│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜罪││︿│5日晚間7││20張（彩券│鄭錦雀擺設攤位販│，處有期徒刑參月，││起│時至9時之││名稱：金麻│售刮刮樂彩券，且│如易科罰金，均以新││訴│間某時││將，每張售│行動不便，認有機│臺幣壹仟元折算壹日││書│││價300元，│可趁，佯裝顧客上│。││犯│││價值共計│前攀談，於鄭錦雀│││罪│││6,000元）│疏未注意之際，徒│││事││││手竊取左列鄭錦雀│││實││││所販售刮刮樂彩券│││欄││││得手後離去。│││一│││││││㈡│││││││﹀││││││├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│3│105年3月│同上│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜罪││︿│6日晚間7││27張（彩券│鄭錦雀擺設攤位販│，處有期徒刑參月，││起│時至9時之││名稱：百萬│售刮刮樂彩券，且│如易科罰金，均以新││訴│間某時││樂翻天，每│行動不便，認有機│臺幣壹仟元折算壹日││書│││張售價300│可趁，佯裝顧客上│。││犯│││元，價值共│前攀談，於鄭錦雀│││罪│││計8,100元│疏未注意之際，徒│││事│││）│手竊取左列鄭錦雀│││實││││所販售刮刮樂彩券│││欄││││得手後離去。│││㈢│││││││﹀││││││├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│4│105年3月│同上│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜罪││︿│8日晚間7││14張（彩券│鄭錦雀擺設攤位販│，處有期徒刑肆月，││起│時至9時之││名稱：碰碰│售刮刮樂彩券，且│如易科罰金，均以新││訴│間某時││胡，每張售│行動不便，認有機│臺幣壹仟元折算壹日││書│││價1,000元│可趁，佯裝顧客上│。││犯│││，價值共計│前攀談，於鄭錦雀│││罪│││14,000元)│疏未注意之際，徒│││事││││手竊取左列鄭錦雀│││實││││所販售刮刮樂彩券│││欄││││得手後離去。│││㈣│││││││﹀││││││├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│5│105年3月│同上│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜罪││︿│10日晚間7││券63張（彩│鄭錦雀擺設攤位販│，處有期徒刑肆月，││起│時至9時之││券名稱：年│售刮刮樂彩券，且│如易科罰金，均以新││訴│間某時││貨大街，每│行動不便，認有機│臺幣壹仟元折算壹日││書│││張售價200│可趁，佯裝顧客上│。││犯│││元，竊得55│前攀談，於鄭錦雀│││罪│││張、彩券名│疏未注意之際，徒│││事│││稱： 嫦娥 也│手竊取左列鄭錦雀│││實│││瘋狂，每張│所販售刮刮樂彩券│││欄│││售價200元│得手後離去。│││㈤│││，竊得8張││││﹀│││，價值共計│││││││1萬2,600│││││││元）│││├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│6│105年3月│同上│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜罪││︿│11日晚間7││88張（彩券│鄭錦雀擺設攤位販│，處有期徒刑陸月，││起│時至9時之││名稱：金猴│售刮刮樂彩券，且│如易科罰金，均以新││訴│間某時││獎，每張售│行動不便，認有機│臺幣壹仟元折算壹日││書│││價500元，│可趁，佯裝顧客上│。││犯│││竊得31張、│前攀談，於鄭錦雀│││罪│││彩券名稱：│疏未注意之際，徒│││事│││開門見喜，│手竊取左列鄭錦雀│││實│││每張售價│所販售刮刮樂彩券│││欄│││2,000元，│得手後離去。│││㈥│││竊得12張、││││﹀│││彩券名稱：│││││││大紅包，每│││││││張售價│││││││2,000元，│││││││竊得9張、│││││││彩券名稱：│││││││幸運開獎機│││││││，每張售價│││││││200元，竊│││││││得36張，價│││││││值共計6萬│││││││4,700元)│││├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│7│105年3月│同上│刮刮樂彩券│辛宗穎、侯又婷見│辛宗穎共同犯竊盜未││︿│13日晚間7││8張（彩券│鄭錦雀擺設攤位販│遂罪，處有期徒刑貳││起│時至9時之││名稱：碰碰│售刮刮樂彩券，且│月，如易科罰金，均││訴│間某時││胡，每張售│行動不便，認有機│以新臺幣壹仟元折算││書│││價為1,000│可趁，佯裝顧客上│壹日。││犯│││元，價值共│前攀談，趁鄭錦雀│││罪│││計8,000元│疏未注意之際，將│││事│││）│刮刮樂彩券丟置於│││實││││隨身攜帶包包旁之│││欄││││地上，欲徒手竊取│││㈦││││左列鄭錦雀所販售│││﹀││││刮刮樂彩券，適為│││││││鄭錦雀之女兒胡書│││││││晴察覺，因而未能│││││││得逞。││└──┴─────┴─────┴─────┴────────┴─────────┘