裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第535號民事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上易字第535號上訴人新蓮寺法定代理人 葉清欣 訴訟代理人 江錫麒 律師
王炳人 律師 柯宏奇 律師被上訴人 沈林傑
沈秀娟 沈立忠 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年7月30日臺灣苗栗地方法院109年度訴字第229號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、查上訴人之法定代理人原為葉清欣，嗣於本件訴訟繫屬中變更為 張喜一 ，經其聲明承受訴訟（見本院卷185頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。
貳、被上訴人沈林傑、沈秀娟、沈立忠均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：
一、訴外人即被上訴人母親 林純妹 （下稱林純妹）約於民國80年間，向上訴人購買緊鄰雙親於蓮光塔編號B2-765、B2-766之付費永久塔位旁編號B2-767之塔位（下稱系爭塔/ 祿位 ），並交付新臺幣（下同）12萬元予上訴人當時總幹事余○○，且系爭塔位外觀貼黏「林純妹」名牌。嗣林純妹於107年5月1日死亡，被上訴人即共同繼承對系爭塔位之權利。惟被上訴人於治喪期間，始發現系爭塔位貼黏之名牌遭除去，甚於同年4月4日將系爭塔位販售訴外人羅○○（下稱羅○○），並放置羅○○亡母之骨灰罐。上訴人與林純妹間就系爭塔位存有契約關係，然因上訴人管理不周而將系爭塔位販售第三人，致被上訴人無法使用系爭塔位，自屬可歸責於上訴人事由之給付不能，是被上訴人以起訴書送達作為解除契約之意思表示等語。並甲、先位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人沈林傑190萬元、給付被上訴人沈秀娟、沈立忠70萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。乙、備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審判准上訴人應給付被上訴人12萬元及其法定遲延利息，被上訴人其餘請求駁回，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則對其敗訴部分《即先位聲明》未據聲明不服，此部分已告確定，以下不再論述）。被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲明或陳述。
貳、上訴人則以：林純妹並未向上訴人支付價金預定系爭塔位，至被上訴人提出系爭塔位外觀上貼黏紅紙書寫「林純妹」名牌，係為沈林傑自行書寫，此與上訴人預定塔位應由寺方工作人員書寫預定者姓名再放置塔位之作業程序不符。況上訴人所設蓮光塔之現況塔位，係於82年間改建而成，改建後始有收費12萬元之塔位，於此之前，並無12萬元之塔位，是上訴人與林純妹間既無成立系爭塔位之永久使用契約，則被上訴人依契約關係請求上訴人給付如其聲明所示金額，自無理由等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張林純妹於73年間向上訴人購買蓮光塔內編號B2-765、B2-766之塔位永久使用權，並自73年4月19起分別供俸林純妹父母之靈骨，及林純妹於107年5月1日死亡，被上訴人3人為其全體法定繼承人等情，為上訴人所不爭執，並有蓮位名牌上貼有「林○○」名字紙張之編號765、「林○○○」名字紙張之編號766之塔位照片（見臺灣苗栗地方檢察署107年度他字第847號卷《下稱第847號他卷》第10-12頁）、進塔單、手抄關於「林○○」、「林○○○」塔位收費之帳冊（見同署107年度偵字第4176號卷《下稱第4176號偵卷》第14、62頁），及死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本（見原審卷第47-55頁）在卷可考，堪信屬實。另被上訴人主張上訴人於107年4月4日有將系爭塔位暫時使用權交予訴外人羅○○，供其暫時放置羅○○之母 羅林滿妹 之靈骨，嗣羅○○已於107年9月30日領回，目前系爭塔位並無人使用一情，亦為上訴人所不爭執，並有白色名牌為「羅林滿妹」之編號767之塔位照片（見第847號他卷第12頁）、塔位寄塔香油繳費紀錄（見第4176號偵卷第37頁）、系爭塔位現況照片（見同署108年度偵字第283號《下稱第283號偵卷》第20頁）可佐，固堪信為真實。
二、惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字917號裁判意旨參照）。查，被上訴人主張林純妹於80年間曾向上訴人購買系爭塔位，並交付12萬元予上訴人當時總幹事余○○一情，為上訴人所否認，則依上開說明，自應由上訴人就其主張有利部分之事實，負舉證責任。查：
（一）被上訴人主張林純妹生前購買系爭塔位，固據提出拍照日期為97年4月4日，系爭塔位名牌上貼有「林純妹祿位」紅色紙張之編號765塔位照片為證（見第4176號偵卷第22頁）。惟系爭塔位上「林純妹」之紅紙，係上訴人沈林傑所書寫並於97年4月4日黏貼一情，為兩造所不爭執（見原審卷第31、130頁、本院卷第145頁）。核與證人即上訴人之總幹事楊○○，於107年8月23日在臺灣苗栗地方檢察署偵查程序時，證稱：（問：〈提示告訴狀〉有無意見？）我們查證，並沒有當事人80年間購買B2-767祿位的資料。（問：《提示第847號他卷內告證二照片》照片右下角拍攝時間是民國97年4月4日，祿位編號『767』，上面有貼紅紙寫『林純妹』，這確實是你們新蓮寺祿位照片？）這照片的確是我們新蓮寺祿位照片，但『林純妹』紙條字跡應該是他們自己寫貼上去的，這不是我們工作人員的字。我有問過沈林傑，他有說那是他自己寫的，這東西不能由他寫等情相符（見第4176號偵卷第10頁反面-11頁）。顯見系爭塔位上之紅紙既非由上訴人所製作、黏貼，尚難據為林純妹有上訴人購買系爭塔位之證據。
（二）又民眾向上訴人購買塔位時，上訴人均會開立蓮光塔進塔單或蓮光塔長生祿位單，且新蓮寺的塔位在82年間有改建過，後來開會決定收費標準，在那之前系爭祿位約6萬元，被上訴人之外祖父母搭位各2萬元等情，亦據證人楊○○於另案偵查中陳述甚詳（見第283號偵卷第23頁反面-25頁）。佐以林純妹於73年間向上訴人購買其父母之塔位時，既有上訴人所開立新蓮寺蓮光塔進塔單，則其於80年間另向上訴人購買系爭塔位時，卻未取得亦未要求上訴人開立蓮光塔長生祿位單，實與經驗法則有違；況且當時之塔位價格為6萬元，亦非被上訴人主張之12萬元，則被上訴人主張林純妹生前有向上訴人購買系爭塔位，已難採信。
（三）又被上訴人雖以沈林傑與訴外人林○○間之錄音譯文為證。然觀之沈林傑（下稱「沈」）與林○○（下稱「林」）之對話，沈林傑一再質疑林純妹20幾年前所繳納購塔的錢去向不明，楊○○一再答稱不知道，之後，「沈：對不對吼小姐，我媽媽有買你知道吧？」、「林：她是最先前有貼那個紅，最先前啦」、「沈：最先前有貼紅紙就有買了，有繳錢」、「林：對啦。最後我們這些塔齁，都沒有注意」等語（見原審卷第63頁），林○○表面上似有認同之回應。惟據證人林○○於另案偵查中證稱：（問：是否認識沈林傑母親林純妹？）是在新蓮寺認識的。（問：認識多久？）我星期六、日才去新蓮寺，認識她約20幾年了，我都稱呼他師姑。（問：你們跟林純妹在寺方來往期間，有無聽他說過他有買錄位在寺方？）沒有聽她提過等語（見苗栗地檢署107年度偵字第4176號卷第22頁反面）；及於本院審理中證述：沈林傑有一次為了塔位的事情來新蓮寺的辦公室找工作人員，我後來有去辦公室，去辦公室以後我才看到沈林傑，他說她的媽媽的塔位的事情，不清楚是什麼事情，但我有被他錄音。他問我他媽媽有沒有買塔位、問我師父有沒有說要給她一個塔位、問我師父有沒有講，我說有，她就把我錄音起來等語（見本院卷第141-143頁），可知上開錄音過程並無法完整呈現沈林傑與證人林○○完整之對話，且證人林○○亦證述未曾聽過林純妹有向上訴人購買系爭塔位之事，自難僅憑該錄音譯文之片段，即認林純妹有向上訴人購買系爭塔位之事實，故該錄音譯文亦無從為有利被上訴人之認定。
（四）另被上訴人復提出沈林傑與余○○間之LINE對話紀錄為證；然觀之余○○所傳送之訊息「寺收到存證信了，但把他們難倒了。難題之一是你要失職人員道歉。他們一直想要查清楚誰弄丟的，好改正不要再犯，但至今還搞不清楚」；依該訊息內容僅能推知，因被上訴人寄存證信函予上訴人究責，但上訴人直至余○○傳送該訊息時，仍未查清楚真正狀況。佐以證人余○○於另案偵查中，證稱：（問：是否認識沈林傑母親林純妹？）是在新蓮寺認識的。（問：認識多久？）認識20幾年。（問：你們跟林純妹在寺方來往期間，有無聽她說過有買錄位在寺方？）沒有聽她提過等語；於本院審理中證述：我在新蓮寺認識林純妹，但不知道林純妹有無向新蓮寺買塔位，因為財務我沒有接觸。與沈林傑間之LINE對話紀錄，是當時事情發生時，我們不清楚事情的狀況，因為我跟雙方的淵源很深，我祖父和父親都一直在新蓮寺幫忙，沈林傑的父親沈○○跟我父親是好朋友，而我跟沈林傑又有師生關係。後來跟沈林傑溝通了解，沈林傑的立場很強硬，新蓮寺委員發現新蓮寺也沒有什麼錯誤，變成兩方立場很硬，我也沒有擔任主任委員了，所以我才叫沈林傑自己去找新蓮寺溝通等情（見本院卷第143-144頁）。可知證人余○○並未曾為上訴人管理財務，且該對話紀錄並非上訴人與被上訴人間之對話紀錄，自亦無從僅以對事件並不清楚狀況之余○○所發訊息中之隻字片語，即認上訴人已承認將系爭塔位交給訴外人羅○○暫用有誤，是上述LINE對話紀錄，亦無足採為有利被上訴人之認定。
（五）復參之證人張○○於另案偵查中，證稱：（問：是否認識沈林傑母親林純妹？）是在新蓮寺認識的。（問：認識多久？）我認識他20幾年。（問：你們跟林純妹在寺方來往期間，有無聽她說過他有買錄位在寺方？）沒有聽她提過等語（見苗栗地檢署107年度偵字第4176號卷第22頁反面）。綜上證人余○○、林○○、張○○美之證詞，可知其等與林純妹相識逾20年，均未聽聞林純妹表示欲購買系爭塔位之意，而被上訴人復未提出上訴人所開立之新蓮寺蓮光塔長生祿位單以為證明，尚難以系爭塔位曾於97年4月4日貼黏「林純妹」紅紙之照片，即認定林純妹確有向上訴人買受系爭塔位。準此，被上訴人主張向上訴人購買系爭塔位，所提出之證據既有前揭疵累，且為上訴人所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於上訴人之認定。至證人陳○○雖曾於另案偵查中證述：於79、80年間，沈林傑在後龍某大樓工地拿12萬元給我，請我轉交給林純妹，說林純妹是要買塔位，我就拿去新蓮寺給林純妹，是林純妹自己拿給寺方的人，我有在場，寺方有叫我寫林純妹的名字，但我說我的字不漂亮，就說要給沈林傑寫等語（見第4176號偵卷第22頁正反面）。惟徵之證人陳○○為被上訴人沈林傑之公司會計，與被上訴人沈林傑為男女朋友關係，其2人並共同育有2名子女一節，亦據證人陳○○自承在卷（見第4176號偵卷第22頁），顯見證人陳○○與被上訴人沈林傑、林純妹妹間存有相當緊密之關係，其所為證詞已難謂無偏頗之虞。況且證人陳○○就該12萬元究竟係交給何人、被上訴人沈林傑係於何時、如何填寫祿位紅紙、是否為上訴人同意後黏貼於系爭塔之等各節均未能清楚敘明；參以若已在寺方交付款項，卻未取得購塔證明，是其證詞顯有疪累，尚難採為本件認定事實之積極證據，而難本院產生林純妹確有向上訴人訂購系爭塔位之心證。從而，被上訴人主張曾向上訴人購買系爭塔位，並請求上訴人返還系爭塔位之價金云云無法證明，而無足採信。
三、綜上所述，被上訴人依契約關係，請求上訴人給付12萬元本息，於法無據，不應准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條，判決如主文。
中華民國110年2月24日
民事第六庭審判長法官楊熾光
法官戴博誠法官莊宇馨正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官黃粟儀中華民國110年2月24日