裁判字號：最高法院102年台非字第383號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三八三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳佩青 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十二月三十日第一審確定判決（九十七年度訴字第一三九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一六四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳佩青施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、查被告吳佩青前於九十五年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第一六七三號刑事判決判處有期徒刑一年，嗣經減刑為有期徒刑六月確定，於九十六年九月二十二日縮短刑期執行完畢。另被告於九十五年十一月十二日下午因收受贓物罪，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第三一八七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月並易科罰金，因被告上訴經台灣台南地方法院於九十七年五月十四日以九十六年度簡上字第五四二刑事判決上訴駁回確定。嗣上開兩案經台灣台南地方法院於九十七年八月二十七日，以九十七年度聲字第一三九四號刑事裁定，定應執行有期徒刑七月確定，有上開判決書及裁定書等在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行之上開施用毒品罪之有期徒刑六月部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎原審即台灣台南地方法院九十七年度訴字第一三九七號施用毒品案件刑事判決，對本件於前開九十七年度聲字第一三九四號定執行刑之刑事裁定執行完畢以前之九十七年六月三日凌晨，被告所犯施用毒品之犯行誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑一年二月確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。
三、經查被告吳佩青前因犯施用第一級毒品罪，經台灣台南地方法院九十五年度訴字第一六七三號判決判處有期徒刑一年，嗣經該院九十六年度聲減字第一四八○號裁定減為有期徒刑六月確定，並入監執行至民國九十六年九月二十二日。惟其於九十五年十一月十二日犯收受贓物罪，經台灣台南地方法院九十六年度簡字第三一八七號簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，嗣經該院九十六年度簡上字第五四二號判決駁回被告之上訴而告確定，其後再經該院九十七年度聲字第一三九四號裁定上開二罪應執行刑為有期徒刑七月確定，經檢察官指揮執行，刑期屆滿日為九十八年一月十七日，有上開刑事判決、裁定、刑案資料查註紀錄表可稽。則上開施用第一級毒品罪所處之刑於九十八年一月十七日前即屬未執行完畢。被告於九十七年六月三日下午三時許回溯二十六小時內某時犯本件施用第一級毒品罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣台南地方法院九十七年度訴字第一三九七號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年十月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月四日
V附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。