裁判字號：最高法院102年台上字第4458號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四四五八號上訴人 陳俊宇 選任辯護人 曹宗彝 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○二年六月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署一○○年度少連偵字第八號，一○○年度偵字第四七○、四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○加重強盜未遂犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人加重強盜未遂罪刑（處有期徒刑二年六月）。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人於本件究係前案竊盜犯意之延伸或強盜之犯意，厥為本件之爭點，而原判決認上訴人係於民國一○○年九月九日上午八時許與高○蓓、林○信等在金城鎮公所後方謀議本件強盜犯行，然林○信於警詢供稱當日係搭乘第一班航班返回台北，而立榮航空公司第一航班起飛時間為上午八時三十五分，以車行時間及機場作業時間，自不可能發生上訴人於上揭時、地與高○蓓等謀議強盜之事實，判決顯有理由矛盾之違法。（二）依高○蓓、姜○廷、吳○凱之證詞及卷附通聯紀錄，上訴人於犯罪著手前，業以電話要求蔡○民等放棄實行犯罪，已中止犯意，應僅成立預備強盜，原判決對此有利之證據恝置未論，且蔡○民於原審審理時既未依證人之法定程序合法調查，復未依法具結，原判決竟採用蔡○民之供詞為不利上訴人之認定，亦有未依法調查證據之違法云云。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人即共同被告蔡○民、高○蓓、姜○廷、吳○凱、張○淯、呂○育、證人許○、王○○、楊○○、歐○鴻、許○合、歐○○華、許○森之證詞，卷附中和大華郵局戶名高○蓓存摺、郵政國內匯款單、現場圖、現場蒐證照片、通聯紀錄、金帝飯店住宿表、立榮航空旅客艙單、華信航空公司搭機資料、監視錄影畫面翻拍照片、指認照片、內政部警政署刑事警察局一○○年十一月二十一日刑醫字第0000000000號鑑定書及扣案之童軍繩、毛巾及磚塊等證據資料，認定上訴人於一○○年九月九日上午八時許經告知（他案）行竊未果後，與蔡○民、高○蓓等前往金門縣金城鎮公所後方，共同謀劃以侵入住宅綑綁許○合之方式強盜黃金，上訴人乃出資供蔡○民購買強盜用之童軍繩等物、匯款予高○蓓等人負擔旅費及食宿費用，於一○○年九月十三日晚間十一時許上訴人與蔡○民等人集合商畢後，推由蔡○民等對許○合實行強盜因遭奮力反抗而未遂，而有本件加重強盜之犯行。已說明所憑之證據及其認定之理由，自形式上審查，尚無違背客觀之經驗與論理等證據法則。上訴意旨以高○蓓等當日搭乘返台之立榮航空第一班航班之起飛時間為上午八時三十五分，上訴人不可能於上揭時、地與高○蓓等謀議強盜，指摘原判決理由矛盾云云，然原判決認定上訴人於一○○年九月九日上午八時許與蔡○民、高○蓓等人共同謀議本件強盜之事實及說明之理由，已如前述。況依偵查卷附之高○蓓使用之0000000000號行動電話當日通聯紀錄顯示，高○蓓於當日上午十一時四十五分通話之基地台位置始出現在台北市內湖區，之前均在金門縣，且當日上午九時五十分三十秒至上午十時三十六分七秒通話之基地台位置仍在金門縣金湖鎮尚義機場，並無上訴意旨「高○蓓搭乘航班於上午八時三十五分起飛」云云之情形，所指已與卷內資料不合。則上訴意旨指摘原判決理由矛盾云者，係非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同被告本於親身體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，共同被告於審判中之陳述，須依法定程序，到場具結，並接受被告之詰問，始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決對於上訴人否認犯罪，所為蔡○民等人著手強盜之前，上訴人業以電話要求蔡○民等放棄實行強盜，已有中止犯行之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，亦據卷內之訴訟資料詳加指駁、說明。並無上訴意旨指摘應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。至蔡○民於原審審理中關於上訴人如何指示強盜犯行，並未中止犯意之陳述，原審並未依證人之法定調查證據程序調查，且未依法具結，並由上訴人及辯護人詰問，自不得採為裁判基礎，然原判決認定上訴人並未有中止犯意，並非專以上揭蔡○民之供述為主要證據，除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，則不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令之適法上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，未予以具體表明原判決如何違背法令，而所任意指摘者，均難認已具備得上訴第三審之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官韓金秀法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月四日
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