裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1194號民事判決
裁判日期：民國102年04月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第1194號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 鄭南生
陳柔汶 羅漢璇 被告 凃錕泉 訴訟代理人 蔡東泉 律師複代理人 王建強 律師被告 凃志 和上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告 凃志和 於民國93年05月12日向原告借款新臺幣（下同）1,200,000元，自97年7月20日起即未依約繳款，且於97年10月14日將坐落臺南市○○區○○段1131、1131－1、1131－2、1132、1132－1地號、權利範圍均1000分之63之土地（下稱系爭土地）為被告凃錕泉設定4,500,000元之抵押權。而系爭土地業經本院以100年度司執字第89588號強制執行事件拍定，並製作分配表，依該分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全數受償，系爭土地之第一順位抵押權人即被告凃錕泉分得3,691,556元，原告僅受償執行費2,400元。被告凃錕泉就系爭土地雖有普通抵押權4,500,000元，惟空有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配之地位，至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已，被告自應就上開抵押權背後確存在其所擔保之金錢債權舉證以實其說。倘被告未能舉證證明，其金錢債權即未曾存在，被告凃錕泉自不能僅憑其對系爭土地設定有抵押權即受分配，爰依強制執行法第41條及民法第87條第1項提起本訴。並聲明：臺灣臺南地方法院100年度司執慎字第89588號強制執行事件，於101年8月9日所製作之分配次序5、6應予剔除，並將該剔除之金額，改為依比例分配與原告。
二、被告之抗辯：㈠被告凃錕泉部分：系爭土地重測前為臺南市○○區○○○段
○○○○○○○○○○○○○○號土地，原為被繼承人 凃才教 所有，嗣其於99年2月10日死亡後，系爭土地由被告凃志和單獨繼承。而系爭土地係於68年間由凃才教與弟媳 凃陳束 合資向第三人購買，但以凃才教為登記名義人，至87年時系爭土地仍登記凃才教名義，為保障凃陳束之權利，凃才教與凃陳束遂於87年12月19日簽訂購買土地合資約定書，約定：「土地標的物：溪心寮段八八二之一七、養、四四五○五平方公尺，及溪心寮段八八二之二四、養、面積七九六平方公尺，持分
1000分之63，即一○一‧○二四坪；甲（即凃才教）、乙（即凃陳束）雙方各取得面積五○‧五一二坪；登記名義人：凃才教；特別約定：甲乙雙方有任何一方要出售時，另一方必須配合，以免影響另一方之財務」。至97年時，凃才教與凃陳束再討論，本要凃陳束亦成為共有人，惟因系爭土地自68年起迄今未曾移轉，如為移轉登記時，需繳納土地增值稅，故雙方同意就凃陳束出資所購買之土地50.512坪，每坪以90,000元計算，合計4,500,000元（0.512坪未列入計算，凃陳束捨棄不請求，使金額歸於整數）以作為返還凃陳束之出資。另因凃陳束年事已高，為避免再次課稅，故將此合資之金額，贈與長男即被告，是凃才教於97年10月12日簽發4,500,000元之本票，及於97年10月14日就系爭土地設定4,500,000元之抵押權予被告。本件債務人係被告凃志和，並非被告或凃才教、凃陳束，凃才教與凃陳束為上開4,500,000元債權之設定抵押權時，根本與債務人即被告凃志和無關，今原告僅對被告凃志和有債權，即謂凃才教與凃陳束於68年共同出資購地之事實係有問題，並要求被告提出證據資料，以證明此事實，此就舉證責任之分配，顯失公平，且有違舉證責任分配之規定。原告主張被告與被告凃志和間之債權為通謀虛偽意思表示，自應負舉證責任，原告要求被告先行就債權存在之事實，負舉證責任，自於法不合。凃才教與凃陳束於68年合資購買系爭土地，及於87年訂定購買土地合資契約書，均發生於被告凃志和於93年5月12日向原告借款之前，當時凃才教尚未死亡，則上開發生在先之事實應與本件無關。又被告無法知悉被告凃志和自97年7月20日起即未依約向原告繳納借款，且原告之陳述，係基於主觀上之推測，亦與事實不符。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告凃志和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告凃志和於93年間向原告借款1,200,000元，自
97年7月20日起即未依約繳款，且被告凃志和所有系爭土地經本院以100年度司執字第89588號強制執行事件拍定，並製作分配表在案，依該執行事件分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全數受償，系爭土地之第一順位抵押權人即被告凃錕泉共計受償3,691,556元，原告僅受償執行費2,400元等情，業據提出分配表、系爭土地登記謄本等為證，且被告就此均無爭執，自堪認為實在。惟系爭土地重測前為臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，原為被繼承人凃才教所有，嗣其於99年2月10日死亡後，才由被告凃志和單獨繼承，且凃才教於被告凃志和繼承前即97年10月14日即已為被告凃錕泉就系爭土地設定4,500,000元抵押權，此觀系爭土地登記謄本即明，原告起訴主張率謂被告凃志和於97年10月14日將系爭土地為被告凃錕泉設定4,500,000元之抵押權云云，顯屬無稽。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。本件原告依民法第87條第1項起訴主張被告凃錕泉就系爭土地雖有4,500,000元抵押權，然實際並無抵押債權，亦即原告係主張該抵押權設定係出於凃才教與被告凃錕泉通謀虛偽意思表示，為被告所否認，自應由原告就此負舉證責任，原告主張其提起本訴本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，應由被告負舉證之責云云，自不可採。
㈢況且被告抗辯系爭土地係於68年間由凃才教與弟媳凃陳束合
資向第三人購買，但以凃才教為登記名義人，至87年時系爭土地仍登記凃才教名義，為保障凃陳束之權利，凃才教與凃陳束遂於87年12月19日簽訂購買土地合資約定書，約定：「土地標的物：溪心寮段八八二之一七、養、四五四○五平方公尺，及溪心寮段八八二之二四、養、面積七九六平方公尺，持分1000分之63，即一○一‧○二四坪；甲（即凃才教）、乙（即凃陳束）雙方各取得面積五○‧五一二坪；登記名義人：凃才教；特別約定：甲乙雙方有任何一方要出售時，另一方必須配合，以免影響另一方之財務」。至97年時，凃才教與凃陳束再討論，本要凃陳束亦成為共有人，惟因系爭土地自68年起迄今未曾移轉，如為移轉登記時，需繳納土地增值稅，故雙方同意就凃陳束出資所購買之土地50.512坪，每坪以90,000元計算，合計4,500,000元（0.512坪未列入計算）以作為返還凃陳束之出資。另因凃陳束年事已高，為避免再次課稅，故將此合資之金額，贈與長男即被告凃錕泉，是凃才教於97年10月12日簽發4,500,000元之本票，及於97年10月14日就系爭土地設定4,500,000元之抵押權予被告凃錕泉等情，除有購買土地合資約定書、本票、系爭土地重測前登記謄本、系爭抵押權設定登記申請資料可證外，並經證人凃陳束與 凃王寶根 即凃才教之配偶到庭證述明確，堪信確屬實情。準此，凃才教既對被告凃錕泉負4,500,000元之債務，依民法第474條第2項規定：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，凃才教以對於被告凃錕泉所負4,500,000元之債務作為借貸款，並為之設定系爭抵押權，於法尚無不合，則原告主張該抵押權設定係出於凃才教與被告凃錕泉通謀虛偽意思表示，無可採信。
㈣被告凃錕泉就系爭土地既有第一順位抵押權，且該抵押權擔
保之債權確屬實在，本院100年度司執慎字第89588號強制執行事件，於101年8月9日所製作之分配表予以列入分配，自無不合，原告請求將該分配表次序5、6分配予被告凃錕泉部分剔除，並將該剔除之金額，改為依比例分配與原告，為無理由，應予駁回。
㈤本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月15日
民事第一庭法官杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月15日
書記官蘇玟心