裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴緝字第9號刑事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳培仁律師
陳炎琪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6227、6337、15470號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點柒參公克、空包裝重零點貳壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重壹點壹玖公克、鑑驗使用零點零壹柒公克、驗餘毛重壹點壹柒參公克）均沒收銷燬之；扣案之現金新臺幣捌仟元沒收。
其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
事實
一、甲○○前有多次施用毒品前科，復因施用毒品及持有毒品等案件，經臺灣基隆地方法院分別以88年度基簡字第649號判決判處有期徒刑5月確定、以89年度基簡字第91號判決應執行有期徒刑7月確定、以89年度訴字第606號判決應執行有期徒刑1年確定、以90年度訴緝字第36號判決應執行有期徒刑1年6月確定，上開案件接續執行，於民國93年11月30日縮短刑期假釋出監，迨於94年11月13日假釋期滿執行完畢（構成累犯）。
二、甲○○與乙○○（涉案部分業經臺灣高等法院判處有期徒刑18年，尚未確定）前於96年間均因他案遭通緝，為逃避查緝刻意分居，乙○○乃以丙○○（涉案部分業經臺灣高等法院判處有期徒刑15年4月，尚未確定）之名義承租位於臺北縣汐止市○○路○段○○○號15樓房屋（下稱租屋處），且與丙○○共同居住於租屋處，丙○○並負責幫忙照顧甲○○及乙○○之子女，甲○○則偶爾返家。詎甲○○於前案執行完畢後，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與乙○○、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○自不詳管道販入取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，再由甲○○使用0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣上開毒品事宜之工具，於96年5月16日下午2時7分許， 高宏瑋 使用0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，約明以新臺幣（下同）8000元之代價，購買第一級毒品海洛因1包（淨重0.73公克，價格5000元）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.19公克，價格
3000元），甲○○應允後，與高宏瑋約定隨即在設於臺北縣汐止市○○路○段○○○號「 吉野 家」前，交付毒品同時收取約定之價金，甲○○則指示 呂瓊琪 、丙○○攜帶上開約定重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包前往上開約定之交易地點，乙○○於陪同丙○○自租屋處下樓走到上址「 吉野家 」附近時，將放置在其身上之上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包，交給丙○○出面交付予高宏瑋，並交代丙○○同時向高宏瑋收取8000元之價金，由丙○○出面前往上址「吉野家」前，將上開約定重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包交付予高宏瑋，高宏瑋並當場交付現金8000元予丙○○。
嗣於同日下午2時30分許，為警據報而當場查獲丙○○及高宏瑋，乙○○則見狀逃逸，經警在高宏瑋身上扣得上開第一級毒品海洛因1包（淨重0.73公克、空包裝重0.21公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.19公克，鑑驗使用0.
017公克、驗餘毛重1.173公克）、高宏瑋所有之行動電話
1支（含門號0000000000之SIM卡1張），及在丙○○身上扣得上開販賣毒品所得現金8000元，嗣於同日下午4時30分許，員警經徵得丙○○之同意前往上開租屋處執行搜索，並扣得與本件販賣第一級、第二級毒品犯行無涉之第一級毒品海洛因1包（淨重0.70公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.51公克）、丙○○等人所有之分裝匙5支、吸食器1組、針筒7支、夾鍊袋3大袋、塑膠管1條及行動電話4支（含SIM卡共3張）等物。甲○○則於同年月19日下午11時30分許，在臺北縣汐止市○○路22之1號前為警緝獲，並於其隨身攜帶之皮包內扣得與本件販賣第一級、第二級毒品犯行無涉之第一級毒品海洛因7小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1大包、3小包（合計淨重37.57公克）、現金126700元、電子磅秤1臺、分裝袋11個、行動電話
3支（含門號0000000000、0000000000之SIM卡各1張）等物。
三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：
目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。經查，證人即共同被告丙○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。又其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在偵查及審理中亦未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，再參以證人丙○○於本院審理時亦表示於警詢所述均屬實在等語（本院卷第123頁），則證人丙○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，又上開證述涉及被告甲○○有無參與本件販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是證人丙○○之證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告甲○○犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，以之為本案證據尚無不當，且本院亦已踐行人證之法定調查程序，依法命證人丙○○具結陳述後，並予被告甲○○及辯護人詰問、辯論之機會，揆諸前揭說明，證人丙○○於警詢之陳述，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。況現行刑事訴訟法關於行通常審判程式之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。查證人 陳冠賓 及丙○○於偵查中接受檢察官訊問時，均經具結在案（96年度偵字第6227號偵查卷第121、65頁），而被告甲○○於審判中未聲請詰問證人陳冠賓，可認為捨棄對質、詰問之權利，而證人丙○○嗣於本院審理中業經以證人身份傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告甲○○對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人陳冠賓及丙○○於偵查中之證述，均可作為認定被告犯罪之證據。
三、除前述證據外，本判決以下所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，則上開證據均有證據能力，亦無疑義。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何共同販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：96年5月16日並未使用0000000000號行動電話與高宏瑋聯絡毒品交易事宜，高宏瑋於警詢中曾表示當天是打電話給丙○○購買毒品，嗣於偵查中改稱是向 國良 購買毒品，應是配合丙○○之說詞。本件應是高宏瑋當天需要毒品，經聯絡丙○○後，由丙○○將自己事先購得之毒品，交付給高宏瑋並向他收錢，此為丙○○個人之行為，與伊無涉云云。經查：
（一）關於高宏瑋於96年5月16日下午2時7分許，使用0000000000號行動電話與甲○○使用之000000000號行動電話聯絡，約明以5000元之代價購買第一級毒品海洛因1包及以3000元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1包等情，業據證人高宏瑋於偵查中檢察官訊問時結證：「伊的電話是0000000000，96年5月16日下午2時30分許在臺北縣汐止市○○路○段○○○號前，遭警查獲持有甲基安非他命及海洛因各1包，是伊剛買要吸食的，前開毒品並不是向丙○○購買，是一位叫國良的男子叫他送的，是伊打電話找國良買的，由丙○○送給伊，交易地點就是在為警查獲處，海洛因1包5000元，安非他命1包3000元，伊把錢交給丙○○」等語屬實（96年度毒偵字第1097號偵查卷第35頁），並有高宏瑋使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可稽（其中顯示96年5月16日14時7分，該門號有與0000000000號行動電話門號通話）。雖被告甲○○否認96年5月16日有使用0000000000號行動電話與高宏瑋聯絡云云，然0000000000號行動電話確實是由被告甲○○使用乙節，業據證人丙○○於本院審理時證述明確（本院卷第12
3頁），核與證人即甲○○之妻乙○○於偵訊時證述：「行動電話門號0000000000號、0000000000號為甲○○在使用」之情節相符（96年度偵字第6337號偵查卷第89頁），自堪信為真實。雖證人乙○○嗣於本院審理時改稱：「0000000000號行動電話原本是甲○○在使用，96年5月16日案發時則是由丙○○使用」云云（本院卷第132、133頁），然參酌證人乙○○於偵查中始終未提及甲○○有將0000000000號行動電話交由丙○○使用，以及如果0000000000號行動電話當時是由丙○○所使用，應會隨時攜帶以利使用，然丙○○遭警查獲時，員警並未一併查到上開行動電話，足認證人乙○○嗣於本院審理時改稱96年5月16日案發時，0000000000號行動電話是由丙○○使用之證述，諒係臨訟迴護被告甲○○之舉，自難採信。況證人丙○○於案發當日即96年5月16日之警詢、偵訊及之後於本院審理時均陳稱其電話號碼為0000000000（96年度偵字第6227號偵查卷第6、62頁、本院卷第122頁），復參以證人高宏瑋於本院97年度訴字第118號（下稱前案）審理時證稱：「伊認識甲○○，因為甲○○住在伊舅舅家的附近，伊有時候和伊舅舅出去喝酒就會找他」等語（見前案卷第26
5頁），以及從高宏瑋0000000000號行動電話通聯紀錄觀之（同上偵查卷第80頁），高宏瑋於96年5月16日14時15分，曾以0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話進行通話，而甲○○使用之0000000000號行動電話，亦先後於96年5月16日16時35分、16時46分、16時47分、16時48分均撥打證人高宏瑋所使用0000000000號行動電話，可見高宏瑋與被告甲○○彼此認識且聯絡頻繁，則高宏瑋當不至於為誣陷被告甲○○而於偵訊時為上開之證述，因此，被告甲○○此部分辯解云云，自不足採信。
（二）有關高宏瑋於96年5月16日以電話向被告甲○○談妥以8000元之代價購買上開毒品後，係由乙○○交代丙○○前往吉野家交付上開毒品，並向高宏瑋收取8000元乙節，亦據證人丙○○於96年5月16日警詢供稱：「96年5月16日下午2時10分伊拿毒品賣給高宏瑋，伊身上8000元是販賣1包海洛因、1包安非他命（經鑑驗後為甲基安非他命）所得，伊幫甲○○、乙○○夫婦運送毒品，二人就分給伊吸食」等語（96年度偵字第6227號偵查卷第7、9頁），以及於偵查中檢察官訊問時結證：「伊於96年5月16日下午
2時10分許，在臺北縣汐止市○○路○段○○○號前，遭警查獲轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包予高宏瑋，這2包毒品是甲○○叫伊拿給高宏瑋，是高宏瑋以電話向甲○○購買的，甲○○叫伊向高宏瑋收8000元‧‧因為他們出入不方便託伊拿過去，伊知道甲○○在販賣毒品，但伊不知道他的毒品從那來」等語（同上偵查卷第62、63頁），以及於96年8月15日檢察官訊問時亦結證：「伊認識甲○○的老婆乙○○，有在幫他們帶小孩，5月16日當天伊在汐止大同路租屋處，該處是甲○○的老婆以伊的名義租的，伊跟他老婆一起住，‧‧當天快中午的時候，伊從廁所出來，乙○○邀伊一起下樓，要買戒子送給甲○○，因為甲○○的生日快到了，伊等走到吉野家的時侯，乙○○就從內衣拿出1包用衛生紙包的東西，叫伊拿給高宏瑋，當時高宏瑋站在吉野家的旁邊，乙○○說要伊跟高宏瑋收8000元，乙○○把東西交給伊之後，就跑開了，伊就把東西交給高宏瑋，收了8000元，結果警察就出現了」等語甚詳（同上偵查卷第139頁），嗣於本院審理時亦證述：「當時伊要出去時，是甲○○老婆約伊出去，走到快到吉野家時，乙○○拿一包衛生紙給伊，乙○○叫伊給高宏瑋，跟他收8000元」等語明確（本院卷第128頁）。而本件查獲之過程，亦據證人即查獲本案之臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所警員陳冠賓於檢察官訊問時結證：「當時是有民眾打電話進派出所說有人在汐止市○○路○段○○○號吉野家前進行毒品交易，伊等3名警員就換便服到現場查，到達時，有看到一男（即高宏瑋）一女（即丙○○）站在吉野家大門左前方，神情有點怪異，伊等有看到該女生拿1包用衛生紙包的東西交給男生，伊等就上前出示證件進行盤查，並從男生手上查扣那包物品，伊等打開衛生紙看，發現裏面有兩個夾鏈袋包著物品，‧‧現場查獲的兩包物品事後伊等帶回去初步檢驗結果，1包是海洛因，1包是安非他命，丙○○有承認她現場是以8000元販賣海洛因及安非他命各1包給高宏瑋，‧‧她稱是幫甲○○夫婦販賣毒品，他們夫婦事後會給她不特定數量的毒品吸食，高宏瑋承認現場是跟丙○○買毒品」等語甚明（同上偵查卷第119頁），並有員警在高宏瑋身上扣得以透明夾鏈袋包裝之粉末及透明結晶各1包，以及高宏瑋使用之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），以及在丙○○身上查獲之販賣毒品所得現金8000元可佐，而上開粉末（淨重0.73公克、空包裝重0.21公克），以及透明結晶（毛重1.19公克，鑑驗使用0.017公克、驗餘毛重1.173公克），確實分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局96年7月24日調科壹字第09623056940號鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司96年6月4日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷足憑（見96年度毒偵字第1097號偵查卷第40、41頁），益徵證人丙○○、高宏瑋前揭之證述與事實相符，堪認於96年5月16日下午2時30分許，乙○○交代丙○○前往上址「吉野家」前交付予高宏瑋之物確為第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他命無訛。況查，丙○○及高宏瑋為警查獲後，員警於同日下午4時30分許，經徵得丙○○之同意，前往丙○○等人之租屋處搜索，卻未見呂瓊琪與被告甲○○在其內，顯然呂瓊琪因見丙○○為警逮獲後，與被告甲○○一同倉促逃離租屋處，更加證明該二人參與本件販買毒品之程度。從而，被告甲○○於96年5月16日下午2時7分許與高宏瑋以電話聯絡談妥毒品交易之細節後，指示乙○○將上開毒品交給丙○○，由丙○○出面前往吉野家前交付予高宏瑋，並向高宏瑋收取約定之代價8000元之事實，洵堪認定。呂瓊琪、丙○○及被告甲○○就此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他予高宏瑋之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（三）至於證人乙○○於本院審理時證述：「高宏瑋當日被查獲之毒品，並非是由伊要丙○○交付給高宏瑋，丙○○所述不實」云云（本院卷第140頁），惟據乙○○於檢察官訊問時所供上址汐止市○○路租屋處是用丙○○名義租的，伊與丙○○是朋友關係，丙○○還在大同路租屋處幫伊帶小孩，那時 侯伊 與丙○○住在一起等情（96年度偵字第6337號偵查卷第90頁），再參以呂瓊琪自承於丙○○被查獲前，係與丙○○相約一同離開租屋處，甚至於丙○○為警查獲後至地檢署時，丙○○還打電話請呂瓊琪幫忙辦理交保事宜（本院卷131、139頁），顯見乙○○、被告甲○○與丙○○三人間情誼非淺，更無怨隙可言，丙○○自無故意設詞誣陷乙○○或被告甲○○涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品等重罪之理。況且丙○○上開所為之證詞，其中包括己身參與本件犯罪之情形，衡情倘非乙○○及被告甲○○確有參與本件販賣毒品之犯罪，則證人丙○○亦無任何動機故意設詞誣陷，而自己仍須擔負罪責之情，益徵證人丙○○上開證詞實非無憑信性，證人乙○○上開證述應是事後避重就輕之詞，委無足取。
（四）雖證人高宏瑋於警詢時證稱：「於96年5月16日下午2時30分許，在臺北縣汐止市○○路○段○○○號（吉野家）前，伊在向丙○○購買毒品當時遭警方當場查獲，‧‧警方在伊身上查獲之毒品，是伊剛以8000元向綽號『 阿惠 』女子購買，就是與伊一同遭警方查獲的丙○○，伊是打阿惠的行動電話0000000000連絡地點購買交易，‧‧這次是向她購買海洛因及安非他命各1包，海洛因1包5000元，安非他命1包3000元」等語（96年度偵字第6227號偵查卷第13頁），以及於前案審理時證稱：「96年5月16日下午，於汐止市○○路○段吉野家前，伊遭警方查獲身上有海洛因跟安非他命，該2包毒品是向一個叫 阿國 （音譯）的男子購買，伊於警詢中所述不實在。實際上是伊和丙○○兩人合資去購買會比較便宜。96年5月16日被查獲當時，丙○○會在現場，是因為伊與丙○○合資要去購買毒品，由她出面去購買，而伊與丙○○於96年初時相識，是經由朋友介紹，便得知她也有在使用毒品，就一起合資去購買，伊有用伊的手機撥打0000000000這支電話，伊只有打過2、3次都是丙○○接的，伊問丙○○電話號碼她就留這支給伊」等語（前案卷第247至266頁），雖可認證人高宏瑋前後所述向何人購買毒品並不一致，惟證人高宏瑋就使用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，以聯絡購買毒品乙節，始終均為相同之陳述。而0000000000號行動電話當時既是由被告甲○○使用，已如前述，則證人高宏瑋於警詢供稱上開毒品係向丙○○購買，即不可採信。至於證人丙○○於前案審理時雖亦辯以：「伊給高宏瑋的安非他命是與家裡的是一起拿的，高宏瑋打電話給伊時，伊就先出去付給藥頭一半的錢8000元，藥頭就給伊全部的毒品，因為有認識，等伊收了高宏瑋的8000元後再拿給藥頭」云云（前案卷第330頁），然與證人高宏瑋於前案審理時所證述：「伊等總共是跟藥頭說要買16000元的份量，丙○○先將她自己的8000元交給藥頭，藥頭便給丙○○她8000元的毒品，然後丙○○便先將該部份毒品交給伊，伊再把伊的8000元交給丙○○，要她再交給藥頭，取得另外8000元毒品的份量，但此時丙○○還未將那8000元交給藥頭時，已遭警方查獲」等語並不相符（前案卷第247至266頁），再參酌證人丙○○於本院審理時已證述：「因為要辯稱轉讓，所以才說是與高宏瑋合資購買，被查獲之毒品，並非是與高宏瑋合資購買」等語（本院卷第129頁），足認證人丙○○及高宏瑋於前案辯稱二人是合資購買毒品云云，並非事實，故證人高宏瑋嗣於前案審理時改稱上開毒品並非向被告甲○○購買，而是與丙○○合資向阿國之人購買之證述，應是臨訟迴護被告甲○○之說詞，尚難憑此彈劾證人高宏瑋上開在偵查中證述關於向被告甲○○購買第一級及第二級毒品事實之證明力。
（五）至證人丙○○前揭於檢察官訊問時所為證述，其中所稱交付上開毒品2包，並委由伊前往交付予證人高宏瑋之人，固前後有所不同（先說是甲○○，後說是呂瓊琪），然經前案審理時當庭勘驗丙○○於警詢之錄音帶結果，證人丙○○於警詢時已供稱：「（問：你拿毒品是不是要來賣給高宏瑋的？）是他打給甲○○他們，他們叫我拿出去，哪裡是我賣給他的。‧‧（問：你的來源？）他們分我吸食。（問：是你幫他們送毒品？）嗯」等語明確（前案卷第
345頁），復參以證人丙○○於96年5月16日初次偵訊時亦證稱：「因為他們出入不方便託伊拿過去。」（96年度偵字第6227號偵查卷第63頁）等語，足見證人丙○○自始即認知高宏瑋是於96年5月16日撥打電話與甲○○夫妻約定購買毒品後，而伊則為受被告甲○○夫妻二人之託前往交付毒品予高宏瑋，因此，證人丙○○前揭關於伊係何人委託及委託過程細節之證述，或在交代之對象先後提及被告甲○○或乙○○而有所不同，惟其中就伊於案發當日係受被告甲○○、乙○○夫妻之託前往交付上開扣案毒品予高宏瑋，並向高宏瑋收取8000元等販賣毒品重要事項，自警詢起至偵查中均前後供述相合，復有為警查扣之第一級、第二級毒品及現金8000元可資佐證，據此，實不得僅因證人丙○○陳述內容有上開不一之處，即逕認證人丙○○上開所證全屬虛構而有瑕疵。
（六）按販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○於本院審理時既否認有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及其等是否因非法販賣海洛因、甲基安非他命予高宏瑋而獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告甲○○與高宏瑋間並無特殊重要情誼或至親關係，被告甲○○竟自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品、第二級毒品予高宏瑋，當有牟利之圖。因此，被告甲○○共同販賣海洛因、甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。
（七）綜上所述，被告甲○○辯稱96年5月16日並未使用0000000000號行動電話與高宏瑋聯絡毒品交易事宜，而是高宏瑋與丙○○聯絡購買毒品，由丙○○將自己事先購得之毒品，交付給高宏瑋並向他收錢，此為丙○○個人之行為，與伊無涉云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○上揭共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品。而關於販買第一級及第二級毒品之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定業於98年5月20日修正公布，並自同年月22日施行，被告甲○○所為上開販賣第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命之時間係在96年5月16日，於其行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其就法定刑中關於罰金部分，分別由「得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」提高為「得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「得併併科新臺幣1千萬元以下罰金」，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定加以處罰。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。乙○○、丙○○與被告甲○○間就上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上開一個販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以販賣第一級毒品罪論處。查被告甲○○有如事實欄所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第29至54頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不再加重）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告甲○○於96年5月16日販賣海洛因、甲基安非他命予高宏瑋之行為，固戕害高宏瑋身心而應受非難，惟其該次販賣之毒品數量均非極鉅，可獲得之不法利益不多，亦未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並就此次犯行依法先加重再減輕其刑。爰審酌被告甲○○非法販賣毒品供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，並參酌共同販賣毒品之數量及交易金額，及犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，
三、沒收部分：
（一）96年5月16日在丙○○身上查扣之現金8000元，係丙○○、乙○○及被告甲○○共同販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（二）96年5月16日在高宏瑋身上扣得之第一級毒品海洛因1包（淨重0.73公克、空包裝重0.21公克，有法務部調查局96年7月24日調科壹字第09623056940號鑑定書影本附卷可憑）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.19公克，鑑驗使用0.017公克、驗餘毛重1.173公克，有台灣檢驗科技股份有限公司96年6月4日濫用藥物檢驗報告影本附卷足憑），確實分屬第一級毒品、第二級毒品，雖經本院以96年度訴字第920號被告高宏瑋違反毒品危害防制條例案件判決宣告沒收銷燬，復先後經臺灣高等法院以97年度上訴字第156號判決及最高法院以97年度台上字第2425號判決駁回上訴確定，並已執行在案，業經本院調閱該案卷宗查閱屬實，惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院94年度台上字第1017號判決要旨可以參照），故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收銷燬之。
（三）96年5月16日在高宏瑋身上查扣之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），係高宏瑋所有之物，非屬被告甲○○等人所有，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至於未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），雖係供被告甲○○等人共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之用，然上開行動電話（含SIM卡1張）迄未查扣，無證據證明尚存，且門號0000000000之SIM卡，並非被告甲○○等人所有，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。
（四）至於96年5月16日在丙○○等人之租屋處扣得之第一級毒品海洛因1包（淨重0.70公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.51公克）等，及於同年月19日，在被告甲○○隨身攜帶之皮包內查扣之第一級毒品海洛因7小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1大包、3小包（合計淨重37.57公克），雖均分係毒品危害防制條例規定之第一級毒品、第二級毒品，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙、法務部調查局鑑定書2紙在卷可佐，惟無證據證明與本件販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪有關，爰不宣告沒收銷燬之，應由檢察官另行依法處理。
（五）扣案之分裝匙5支、吸食器1組、針筒7支、夾鍊袋3大袋、塑膠管1條及行動電話4支（含SIM卡共3張）等物，雖均為丙○○等人所有之物，惟亦查無積極證據足以證明為供本件販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物或因犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪所得之物；另扣案之現金126700元、電子磅秤1臺、分裝袋11個、行動電話3支（含門號0000000000、0000000000SIM卡各1張），雖均為被告甲○○所有之物，然亦與本件販賣第一級毒品、第二級毒品犯行無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○、丙○○與被告甲○○三人共同基於意圖營利之犯意聯絡，先由呂瓊琪、被告甲○○聯絡高宏瑋達成販賣毒品之合意後，再指示丙○○前往臺北縣汐止市○○路○段○○○號「吉野家」前，將毒品交付高宏瑋並收取價金，以此方式於96年5月上旬分別以每包5000元之價格，2次販賣第一級毒品海洛因各1包予高宏瑋施用，因認被告甲○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。又按關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開毒品危害防制條例第4條第
1項之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（即本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品犯行），無非以丙○○於警詢、偵查中之自白及證述、乙○○於偵訊之供述、證人高宏瑋於警詢之證述、證人陳冠賓於偵訊之證述、高宏瑋所使用0000000000號行動電話通聯紀錄1份、臺灣士林地方法院96年度訴字第920號判決書1份及扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、分裝匙、夾鍊袋、電子磅秤、扣案物品照片1張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份、法務部調查局鑑定書2份等為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊雖認識高宏瑋，但未於96年5月16日前之5月上旬2次販賣第一級毒品給高宏瑋，更未指示丙○○交付毒品等語置辯。經查：
（一）證人高宏瑋於警詢時固證稱：伊向丙○○購買過3次，前
2次均向她購買海洛因，1包5000元（重量不清楚），前
2次交易地點均在臺北縣汐止市○○路○段○○○號前等語（96年度偵字第6227號偵查卷第13頁），惟於前案審理時則改稱：伊與丙○○都一起出資去購買毒品，有2至3次，前2次就是一人各出8000元等語（97年度訴字第118號卷第251、266、267頁），足見證人高宏瑋前後所述不一致，且就96年5月16日之前有無向被告甲○○購買第一級毒品海洛因、購買次數、金額等交易重要之事項均未能為明確之證述，則其證詞已顯有重大瑕疵，已不能憑此認定被告甲○○於96年5月16日前之5月上旬，另有2次共同販賣第一級毒品海洛因予高宏瑋之事實。
（二）證人丙○○雖於96年5月16日檢察官訊問時證述：伊總共交付毒品給高宏瑋3次，時間是96年5月上旬，交易地點均在遭警查獲處等語（96年度偵字第6227號偵查卷第62頁），然其於96年8月15日檢察官訊問時即改稱：伊當天是第一次跟高宏瑋見面，伊於警詢及內勤檢察官前都說有交毒品給高宏瑋3次，是因為高宏瑋在警察局有說3次，警察就叫伊也要說3次等語（同上偵查卷第139頁），足認證人丙○○於警詢及偵查中有關96年5月16日之前有無交付毒品予高宏瑋之陳述前後不相同，況且證人丙○○於96年5月16日檢察官訊問時所為之證述，也未明確提及96年
5月16日前之5月上旬交付毒品予高宏瑋之種類、數量、交易價格等交易重要之事項，則證人丙○○之證詞，亦不得作為認定被告甲○○於96年5月16日前之5月上旬，另有2次共同販賣第一級毒品海洛因予高宏瑋之證據。
（三）至於證人即警員陳冠賓雖於檢察官訊問時結證：丙○○有承認之前還賣過2次給高宏瑋，‧‧高宏瑋也承認之前有以5000元跟丙○○買過2次海洛因等語（見同上偵查卷第
120頁），然證人陳冠賓並未當場查獲上開2次犯行，而僅是轉述證人高宏瑋、丙○○於警詢之陳述，故證人陳冠賓上開證詞，亦無從為被告甲○○不利之認定。
（四）又卷附之高宏瑋0000000000號行動電話通聯紀錄，固可佐證高宏瑋於96年5月1日起至5月16日之前，有多次以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號通聯之事實。惟查，證人高宏瑋及被告甲○○均供稱彼此認識，則朋友間彼此以電話聯絡，非必出於毒品交易之聯繫，此可從雙方該段時間之通聯記錄遠多於公訴意旨所指高宏瑋2次向被告甲○○購買毒品查知，故上開通聯紀錄，僅能證明被告甲○○與高宏瑋間在該段期間有以電話聯繫之事實，而不足以作為被告甲○○不利之認定。
（五）至員警於96年5月16日當日，在丙○○等人之租屋處執行搜索扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.70公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.51公克）等，及分裝匙5支、吸食器1組、針筒7支、夾鍊袋3大袋、塑膠管1條及行動電話4支（含SIM卡共3張）等物，以及96年5月19日，在被告甲○○隨身攜帶之皮包內查扣第一級毒品海洛因7小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1大包、3小包（合計淨重37.57公克），及其所有之現金126700元、電子磅秤1臺、分裝袋11個、行動電話3支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）等物。
其中查扣之毒品，雖確實分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局鑑定書2件、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷可考，然參酌被告甲○○等人均不否認當時有施用毒品之情形，而上開查獲之毒品，數量非鉅，尚難認非一般施用毒品之人所可能持有之量。至於查扣之分裝匙5支、吸食器1組、針筒7支、夾鍊袋3大袋、塑膠管1條、現金126700元、電子磅秤1臺、分裝袋11個等物，雖分別為丙○○或被告甲○○所有，然一般施用毒品之人持有分裝匙、吸食器、針筒、夾鍊袋、塑膠管等物品應屬平常，是以查扣上開扣案物品之事實，亦無從以之認定被告甲○○有前揭2次共同販賣第一級毒品之犯行。
五、綜上，本件公訴意旨所引之上開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○確有公訴人所指本院論罪科刑外之其餘2次共同販賣第一級毒品犯行，揆諸前開法條規定及說明，均應諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第四庭審判長法官李正紀
法官莊明達法官林政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡昀潔中華民國99年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。