裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1344號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1344號上訴人即被告 張展銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第764號中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1762號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
張展銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（施用第一級毒品部分）。
事實
一、張展銘明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟先後分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6
月8日18、19時許，在其屏東縣○○鄉○○0○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年6月9日18、
19時許，在屏東縣○○市○○路○○○號衛生福利部屏東醫院之廁所內，以將海洛因置入注射針筒內，並加水稀釋後持以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於107年6月9日20時50分許，張展銘在屏東縣屏東市○○路段，因行跡可疑而為警盤查，在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其上開施用第一級、第二級毒品犯行前，即主動提出其所有如附表所示之物，且坦認有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行而自首，並於同日21時30分許同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，業經被告於本院審理中表明同意作為證據。本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、上開事實，業據被告張展銘坦承不諱，並有扣案如附表所示之物可證。而扣案附表一所示之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，呈現海洛因陽性反應，有該醫院檢驗報告在卷可參（見原審卷第45頁）。此外，復有員警偵查報告（警卷第
5頁）、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第29-31頁）、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、毒品初步檢驗報告表、查獲施用毒品案件報告表、附表所示扣案物暨檢驗結果之照片（警卷第39頁以下，顯示扣案物均呈海洛因之陽性反應）、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月5日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第29頁，載明被告之尿液呈第一、二級毒品之反應）。足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪認定。
三、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審毒聲字第440號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8月19日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第907號為不起訴處分確定；其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審以101年度訴字第334號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告上述施用第一、二級毒品犯行，皆應依法論科。
四、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告施用前後持有毒品之低度行為分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院
以98年度訴字第461號判決判處有期徒刑4年，嗣經本院以98年度上訴字第917號判決改判有期徒刑3年，再經最高法院以100年度台上字第2074號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經原審以101年度訴字第334號判處有期徒刑8月確定，上開2案經接續執行，於103年4月23日假釋付保護管束，於104年3月28日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告上開施用第一級毒品犯行，係於警員尚未發覺前先行自
首乙情，有警員製作之查獲毒品案件報告表在卷可佐（見警卷第63頁），自應依刑法第62條前段規定減輕其刑。至於被告施用第二級毒品犯行部分，上開查獲毒品案件報告表雖未勾選第二級毒品甲基安非他命亦有先行自首之情事，惟被告被查獲當時所交付之海洛因1包、藥鏟2支及注射針頭4支，均為被告涉犯本件施用第一級毒品罪犯行所用，此外並無其他跡象及證據顯示被告有吸食第二級毒品甲基安非他命犯行，故被告於警詢時坦承：「（問：你除了施用海洛因外，是否有施用其他毒品？）因為我現在正在戒除海洛因，所以我有使用安非他命來壓制。」等語（警卷第10頁），應係警方未發覺犯罪前，自承另犯施用第二級毒品罪，有刑法第62條前段自首之適用，故被告施用第二級毒品犯行亦應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈣被告施用第一、二級毒品犯行，同時有上開刑之加重、減輕事由，依法應先加後減之。
五、上訴論斷之理由㈠原審就被告施用第一級毒品罪部分，認罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段規定，並審酌被告前已有違反毒品危害防制條例及竊盜前科之素行，有其前科表可憑，素行不佳、犯罪所生危害、犯後自首施用第一級毒品之犯行，並始終坦承本案全部犯行，且其施用毒品在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。復敘明沒收：扣案如附表編號1所示之海洛因1包，為被告犯本案施用第一級毒品海洛因所剩餘，如附表編號2至3所示之藥鏟及注射針頭亦為其所有，且為施用海洛因之工具，均經被告於警詢中供承明確（見警卷第4頁）。且附表編號1所示之海洛因1包，經凱旋醫院檢定確屬第一級毒品海洛因，附表編號2、3所示之藥鏟、注射針頭，均經警以簡易試劑檢驗結果均呈海洛因陽性反應，有前引毒品初步檢驗報告單及照片在卷可憑，足見附表所示之海洛因包裝袋、藥鏟、注射針筒均已與第一級毒品海洛因難以析離，而應視為本案查獲之第一級毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告犯施用第二級毒品罪部分，認此部分罪證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行符合自首減刑之規定，業如前述，原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告施用第二級毒品罪部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前已有違反毒品危害防制條例及竊盜前科之素行，有其前科表可憑，另考量其素行不佳、犯罪所生危害、犯後自首施用第二級毒品之犯行，並始終坦承本案全部犯行，且其施用毒品在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月17日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬──┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────┼──┼───────────────────┤│1│海洛因│1包│含包裝袋1只，毛重0.25公克，檢驗前淨重│││││0.025公克，檢驗後淨重0.012公克。│├──┼────┼──┼───────────────────┤│2│藥鏟│2支││├──┼────┼──┼───────────────────┤│3│注射針頭│4支││└──┴────┴──┴───────────────────┘