裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第347號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第347號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林榮和 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1006號中華民國94年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1375號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未遂，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟於民國92年12月間某日，以新台幣（下同）3、4千元之代價，在高雄市○○路夜市，購得仿轉輪手槍製造之金屬玩具轉輪手槍1把後，未經許可，於93年1月間某日，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號住處，利用其所有之小型車床（未扣案）、銼刀、油標卡尺、鑽尾、車刀、白鐵管（均已扣案）等工具，著手改造其購得之轉輪手槍，將轉輪手槍之轉輪彈倉及槍管車通，並於槍管內加裝金屬襯管，而製造手槍1支。嗣尚未及製造成具有殺傷力之其他可發射子彈手槍，即因自覺技術欠缺而放棄繼續製造，致該槍枝欠缺中心銷和退子軸，且板機故障，無法供擊發子彈，尚不具殺傷力而未遂。嗣於94年3月14日16時10分，在上址住處，為警持搜索票搜索查獲，並扣得上述改造之轉輪手槍1把（槍枝管制編號0000000000），及甲○○所有供改造手槍所用及預備所用之工具1批（詳如附表所示）。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據上訴人即被告甲○○自警詢起迄本院審理中坦承不諱，惟辯稱：依被告當時之材料並無改造完成具殺傷力槍枝之可能，被告亦無製造具殺傷力槍枝之能力，被告行為符合刑法第26條不能未遂之要件，應屬不罰云云。經查：
㈠上揭事實，除據被告自白不諱外，復有上開已經被告著手於
製造之轉輪手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及已經被告使用或預備供製造槍枝使用之工具（詳如附表所示）扣案可資佐證；再扣案之轉輪手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿轉輪手槍製造之金屬玩具轉輪手槍車通轉輪彈倉和槍管內阻鐵，並於槍管內加裝金屬襯管而成之改造轉輪手槍，惟缺乏中心銷與退子軸，且板機故障，無法擊發子彈，故不具殺傷力，有該局94年4月22日刑鑑字第0940043053號槍彈鑑定報告1紙在卷可憑（偵卷第34頁）。
㈡按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，如原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，未克其功，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂；最高法院97年度台上字第351號判決可資參照。本件被告係以扣案如附表所示之工具著手製造具殺傷力之手槍，嗣因技術及工具不足而放棄繼續製造等情，業據被告供述明確；而本院函詢內政部警政署刑事警察局結果，該局函覆稱：「有關扣案之玩具手槍及材料、工具，有無可能改造完成傷力之槍枝，因涉及行為人之知識、技術及改造手法，本局無法臆測。」等語，有該局97年1月15日刑鑑字第0960192357號函在卷可參(見本院卷第35頁)，可見被告以扣案之工具著手製造具殺傷力之手槍，能否完成製造，應視被告之知識、技術及改造手法而定，如被告具備足夠之知識、技術及改造手法，仍有改造完成之可能，再參酌被告前開供詞觀之，被告自認其無法完成製造具殺傷力之手槍係因工具不足及技術欠缺所致，準此，被告之行為仍有侵害法益之危險，僅因工具不足、技術欠缺等一時偶發之因素，未克其功，致未對法益造成侵害，揆諸上揭說明，被告之行為屬障礙未遂，非不能未遂，至為明灼。被告所辯，自不足採。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於94年
1月26日公布施行，刑法亦於94年2月2日修正公布，並於
95年7月1日施行，茲比較新舊規定如下：㈠被告行為時，有關未經許可，製造同條例第4條第1項第1
款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之規定，原列於第11條第1項，修正後改列為第8條第1項，且法定刑由「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。比較修正前、後之規定，以修正前之規定，即修正前第11條第1項之規定有利於被告，自應適用修正前之規定論處。
㈡被告行為時，修正前刑法第27條係規定：「已著手於犯罪行
為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」，修正後則規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」，修正後規定中止犯之條件較為放寬，經比較結果，修正後規定較有利於被告，應適用修正後之規定。
㈢被告於行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服
勞役以1元以上3元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。
被告未經許可製造之改造手槍，係該條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項、第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告已著手於製造手槍犯行之實行，即因己意而中止其犯行，因尚未完成具殺傷力之槍枝製造，其行為尚屬未遂，應依刑法第27條第1項中止未遂及刑法第66條規定，減輕其刑至三分之二。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告並未使用電鑽、砂輪機、螺絲起子及尖嘴鉗改造上開轉輪手槍，業據被告分別於偵查、原審、本院前審準備程序及審理期日供述在卷（偵卷第19頁、原審第27頁、本院前審95年4月6日審判筆錄第8頁），原判決於事實欄認定被告以上開工具改造手槍，並於主文及理由欄內，諭知扣案之螺絲起子及尖嘴鉗，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，尚有未洽。㈡又被告已著手製造槍枝，於為警查獲前，即因己意而放棄繼續製造，為中止未遂，原判決認係普通未遂，而依刑法第26條前段規定，減輕其刑，而非依刑法第27條規定，減輕其刑，適用法律顯有不當。㈢被告持有不具殺傷力之手槍，並不構成犯罪，故原判決認被告製造手槍後進而持有之行為，係低度行為，應為製造手槍行為所吸收，亦有未合。㈣被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行，原判決未及比較刑法第27條、第42條規定並適用最有利於被告之法律，尚有疏漏。被告上訴意旨，指摘原判決未認定為中止未遂而不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告改造之槍枝數量僅1支，犯罪情節非重大，且未改造完成即中止犯行，對社會尚未造成具體之危害，惡性非重，犯後始終坦承犯行並表悔意，態度良好等一切情狀，從輕量處如主文第
2項所示之主刑，併就罰金刑部分依修正後刑法第42條第3項規定諭知以新台幣2000元折算壹日之易服勞役折算標準，以資懲儆。扣案已經被告著手於改造之轉輪手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及附表所示之物均為被告所有供其製造或預備製造槍枝所用，業據被告於原審 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之砂輪機1台、螺絲起子及尖嘴鉗，被告均否認為供製造或預備製造槍枝所用之物，並供稱砂輪機為其父親所有之物，又無其他證據足資證明上開扣案物品，為被告所有供製造或預備製造槍枝所用之物，故不予宣告沒收。至於小型車床1台，雖為被告供製造槍枝所用之物，然被告事後已售予他人，此業據被告於偵查中陳明在卷（偵查卷第19頁），已非被告所有之物，故亦不予宣告沒收。扣案之子彈16顆並無彈頭，業經檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（偵查卷第49頁），另仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1把、仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之玩具金屬手槍1把，皆不具殺傷力，亦有上開槍彈鑑定書1紙在卷可憑，均非違禁物，故亦無從宣告沒收，併此說明。
四、本件被告擅自製造扣案之轉輪手槍，其製造行為雖因己意而停止繼續，惟被告於停止製造後，仍繼續持有扣案槍枝達1年餘，直到查獲時為止，倘若被告加強其製造槍枝之工具及技術仍有繼續完成製造具殺傷力槍枝之可能，故其行為對社會治安具有潛在性之威脅，本院依被告犯罪之性質，認不宜宣告緩刑，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第1項、第27條第1項、第66條、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月28日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────────┬──┐│１│銼刀│2支│├─┼──────────────────┼──┤│２│油標卡尺│1支│├─┼──────────────────┼──┤│３│鑽尾│17支│├─┼──────────────────┼──┤│４│車刀│7支│├─┼──────────────────┼──┤│５│實心白鐵管（預備供製造槍管用）│10支│├─┼──────────────────┼──┤│６│已加工過的實心白鐵管（槍管半成品）│2支│└─┴──────────────────┴──┘