裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1635號刑事判決
裁判日期：民國108年08月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1635號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告楊明原上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第283號中華民國108年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10926號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊明原（被訴傷害犯行部分，業經告訴人 廖國軒 撤回告訴，原審判決公訴不受理確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月下旬某日，以新臺幣（下同）16萬元，在高雄市高屏大橋旁之微風汽車旅館，向綽號「 文哥 」之成年男子購買10公克之海洛因及37.5公克之甲基安非他命，復於106年9月中旬某日，前往高雄市九如汽車旅館，以28萬元向「文哥」購買250公克之甲基安非他命後，藏放在其位於彰化縣○○市○○路○○○巷○○號住處，意圖販賣，伺機販售而持有之。嗣為警於同年10月17日，在上址查獲上開購買之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總淨重約29
8.61公克，驗前總純質淨重約289.65公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋1包，以及自己吸食剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1299公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件已經提起公訴，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文；該項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度台非字第77號判例參照）。
惟若已經起訴之前案與本案間並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，即非重覆起訴，法院就起訴之本案自應為實體判決，不得為不受理之判決。經查：
㈠本案起訴之犯罪事實係被告基於意圖販賣而持有第二級毒品
甲基安非他命之犯意，於106年8月下旬某日，以16萬元，在高雄市高屏大橋旁之微風汽車旅館，向「文哥」購買10公克之海洛因及37.5公克之甲基安非他命；復於106年9月中旬某日，前往高雄市九如汽車旅館，以28萬元向「文哥」購買250公克之甲基安非他命後，藏放在其位於彰化縣○○市○○路○○○巷○○號住處，意圖販賣，伺機而持有之。依此，檢察官起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之時間係「106年8月下旬某日」及「106年9月中旬」，地點係「在高雄市微風汽車旅館、九如汽車旅館」，行為乃「向文哥購入第二級毒品甲基安非他命」。至於臺灣彰化地方檢察署檢察官106年度毒偵字第2334號起訴書，就被告所犯施用第二級毒品部分，係認其於106年10月17日5時許，在彰化縣○○市○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。是檢察官起訴被告施用第二級毒品之時間係「106年10月17日5時許」、地點係「彰化縣○○市○○路○○○巷○○號住處」、行為係「以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命」，可知前後二案之犯罪時間、地點及行為均屬不同，被告於前案所犯施用第二級毒品犯行，為本案向「文哥」販入第二級毒品甲基安非他命後，始另行起意之另一犯罪行為，難認與前案有何實質上或裁判上一罪關係，自非前案施用第二級毒品犯行之起訴效力所及。
㈡又被告於106年10月17日遭警查獲過程部分，本案起訴書載
明「嗣為警於同年10月17日，在上址查獲上開購買之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總淨重約298.61公克，驗前總純質淨重約289.65公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋1包，以及自己吸食剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1299公克）」；而前案起訴書則載明：「嗣為警於106年10月17日上午8時5分許，…扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.
5公克，未扣存本案）、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重分別為2.5公克、36.7公克、17.65公克、257公克，未扣存本案）、鏟管3支、注射針筒4支、吸食器1個、玻璃球吸食器2個、塑膠袋4個、夾鍊袋1袋、電子磅秤1個及大塑膠袋（含湯匙）等物，嗣經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。」，惟此部分記載僅係說明員警查獲被告之時、地，及所查扣之物品，並非記載被告於「106年8月下旬某日」及「106年
9月中旬」所為之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，亦非記載被告於「106年10月17日5時許」之施用第二級毒品犯行，尚難執此認檢察官已對被告於106年8月下旬某日及106年9月中旬某日之意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實起訴，原審據此警方查獲過程，即認檢察官就業經起訴之同一案件，再向原審法院提起公訴，而屬重複起訴，因而依刑事訴訟法第303條第2款規定判決公訴不受理，容有未洽。
㈢再按所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成
要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院108年度台上字第712號判決意旨參照）。查，被告另案於106年10月17日5時許之施用第二級毒品犯行，核與被告本案於106年8月下旬某日及106年9月中旬意圖販賣而持有第二級毒品犯嫌，依前揭判決意旨，僅各自有吸收關係，不可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，是被告上開被訴之前案與本案犯行間，實無從認有何吸收犯之一罪關係，亦無想像競合犯之裁判上一罪關係，顯非重複起訴，本案自應為實體判決。
㈣另原審判決書尚認：「『法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所
犯罪名係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第11條第4項之持有第二級毒品超過20公克罪嫌』等情，有本院107年度訴字第96號電子卷證中準備程序筆錄影本、本院107年度訴字第96號判決影本附卷可佐（見本院卷第273至277頁）。是由上開起訴書犯罪事實欄、本院準備程序筆錄及判決之記載，均堪認就上開時、地，遭警查獲之被告所持有之甲基安非他命4包（驗前總淨重約298.61公克，驗前總純質淨重約289.65公克）之事實，業經檢察官起訴在前，並經本院為實質審理。」云云。然查，被告於106年10月17日5時許之施用第二級毒品犯行，經原審法院以10
7年度訴字第96號判決認被告所犯施用第二級毒品犯行，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，因而論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告不服提起上訴，本院以107年度上訴字第611號判決將原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及定執行刑部分，均撤銷，且改判處被告施用第二級毒品罪，併於理由中載明：「附表編號2-5所示甲基安非他命部分，另經檢察官起訴意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並扣押於該案（詳見後述）。本件查無證據證明此部分毒品係專供被告吸食之用而與本件施用第二級毒品罪有1罪關係，爰不予宣告沒收併銷燬之。」、「另就上開查獲之甲基安非他命部分，檢察官以上開二級毒品純度達97％，驗前純質淨重達289.65公克，以如此大量之毒品，顯然不可能是為供已施用之目的而取得。」等語，有原審法院107年度訴字第96號判決書影本及本院107年度上訴字第611號判決書列印本在卷（見原審卷第103至110、205至213頁）。原審法院既已於107年12月15日依職權自法學檢索系統中查得本院上開判決，並列印該判決附於原審卷中，顯已明知本院另案所持撤銷改判之理由，惟仍持前開為本院另案所不採之理由，認定前後兩案屬同一案件，亦非可採。
㈤綜上所述，原審未為詳究，遽認檢察官就業經起訴之同一案
件，再行提起公訴，而有重複起訴之情，因而為公訴不受理之諭知，尚嫌速斷。檢察官提起上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，更為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
三、末按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。依起訴書犯罪事實記載，被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月下旬某日、106年9月中旬某日，向「文哥」販入甲基安非他命各37.5公克、250公克。倘非無訛，則被告向「文哥」販入毒品甲基安非他命時已存有營利意圖，即應成立販賣第二級毒品未遂罪，而非意圖販賣而持有第二級毒品；若被告係基於意圖販賣營利以外之原因，向「文哥」販入毒品而持有，則起訴書並未指明被告究係何時始起意營利販賣。另被告於106年8月下旬某日及106年9月中旬某日，2次分別向「文哥」販入第二級毒品甲基安非他命之行為，究係基於同一犯意而為，抑或另行起意，亦有詳加研求之餘地。案經發回，宜併予調查審認，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國108年8月6日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國108年8月6日