裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第313號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃文勇上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第775號），本院判決如下：
主文黃文勇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、黃文勇前於民國97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年11月25日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月8日下午某時，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣黃文勇 於104年12月10日上午經警方通知到場說明後，隨即於同日下午主動至臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）接受複訊，高雄地檢署檢察官取得黃文勇同意，採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄地檢署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。上揭規定賦予偵查機關違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採集尿液、毛髮等供作為犯罪證據之權力，則犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由偵查機關採集尿液送驗，基於舉重以明輕之法理，該任意性採集之尿液等跡證，應有證據能力。被告黃文勇主張本件尿液採集過程違反刑事訴訟法規定，故尿液檢驗報告無證據能力等語，惟查，被告涉嫌與販毒者聯絡，經警方於10
4年12月10日上午通知到場說明，被告於詢問中拒絕警方採尿送驗，並主動於同日下午至高雄地檢署接受複訊，檢察官取得被告同意，採集其尿液送驗等情，有104年12月10日警詢筆錄、偵訊筆錄各1份在卷可證（見偵卷第2、3頁、第31至35頁），被告既然出於自願性同意，接受檢察官採集尿液送驗，揆諸上揭規定暨說明，檢察官採尿送驗過程自屬合法，卷附尿液檢驗報告，當然具有證據能力。故被告徒以採尿過程違法為由，而主張尿液檢驗報告無證據能力云云，即無可採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，除前項被告有爭執者外，其餘屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告於本院準備程序時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院卷第26頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、被告黃文勇於前揭時、地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第3、4頁；本院卷第25頁、第54頁反面、第195頁），被告於104年12月10日為檢察官依法所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，檢驗結果為安非他命數值達1030ng/mL，甲基安非他命數值達8080ng/m
L，而呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有前述檢驗機構104年12月23日KH/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）、高雄地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）各1份在卷可稽（見偵卷第5、6頁），足見被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告施用甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款有明文規定。又違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第2項、第23條第2項亦有明文規定。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨、100年度台非字第28號判決意旨參照）。
㈡、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年11月25日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，再犯施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第3191號判決判處有期徒刑
4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足證（見本院卷第186頁反面），是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，被告施用第二級毒品案件，自應依法追訴處罰。
㈢、核被告所為，乃係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之行為，為施用行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告前因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2102號判決判處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月確定（下稱前案）；另因竊盜案件，經本院以100年度易字第1674號判決判處有期徒刑10月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第179號判決駁回上訴確定（下稱後案），嗣前、後案經法院裁定應執行有期徒刑1年2月，於102年4月13日執行完畢乙情，有前述前案紀錄表可憑（見本院卷第187頁、第188頁反面），被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思徹底戒毒，於前開施用毒品案件執行完畢後再犯本案，顯見戒毒意志不堅。惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡被告坦承施用第二級毒品犯行之犯後態度，及於本院審理時自陳教育程度為高職，現從事汽車買賣業（見本院卷第195頁）等一切情狀，諭知如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準，以資警惕。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃文勇基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月10日下午3時許，在高雄地檢署接受採尿時起向前回溯26小時內之某時（不含隨警到案說明之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣檢察官取得被告同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文規定。
三、公訴人認被告黃文勇涉犯前揭罪嫌，無非係以：㈠、尿液檢體監管紀錄表，㈡、濫用藥物檢驗報告之檢驗結果呈嗎啡陽性反應等件為主要依據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，我是車禍手骨斷裂，手術後疼痛難忍，向朋友 林盧孟琳 拿止痛藥服用等語，並提出4種藥錠為據。經查：
㈠、被告黃文勇於104年12月10日至高雄地檢署接受複訊時，自願接受檢察官採集尿液送驗等情，為被告所是認（見偵卷第
3頁；本院卷第24頁），復有前述尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000），而該尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認，檢驗結果為嗎啡濃度為398ng/mL，未檢出可待因之事實，亦有前述檢驗報告1份可證（見偵卷第6頁），此部分事實，堪信為真實。
㈡、查被告於104年10月19日起至同年12月29日止，分別於重仁骨科醫院、聖岳骨外科診所、建佑醫院、歐洲診所等醫療院所就醫乙情，有衛生福利部中央健康保險署106年3月20日健保高字第1066088537號函附門診申報紀錄明細表1份在卷 可佐 （見本院卷第64至66頁），則被告辯稱因車禍手骨斷裂等語，應可採信。
㈢、證人林盧孟琳於本院審理時證稱：我是在建佑醫院認識被告，他跟我說之前開刀沒開好，右手骨頭沒有 喬好 會疼痛，10
4年間我因為罹患慢性胰臟炎，我那時候住院，每三小時要打一次針，平常會很痛，我就分別到霖園醫院、802醫院就診拿藥，我雖然知道管制藥品不可以給別人，但對於被告身體的痛苦可以感同身受，我曾給他鴉片型止痛藥，他吃了沒有效果，我就拿802醫院給的嗎啡止痛藥給被告，我因為減量吃藥，就拿過Meperidine和Morphine給被告，每次大概給
2、3顆，次數已不記得等語（見本院卷第173頁反面至第
177頁）；又霖園醫院於104年11月23日因臨床診斷證人林盧孟琳罹患慢性胰臟炎，開立PETHIDINE藥錠（即Meperidine），該藥品屬第二級管制藥品，林盧孟琳最後一次領藥時間為106年3月16日等情，有霖園醫院106年5月23日（10
6）家醫字第035號函附林盧孟琳完整病歷0份在卷可佐（見本院卷第119至165頁），國軍高雄總醫院自102年8月26日起至104年11月18日止，確有開立Morphine錠劑予證人林盧孟琳服用，此有國軍高雄總醫院106年7月4日醫雄企管字第1060004262號函附病人口服用藥明細表1份在卷足憑（見本院卷第183至185頁），足見證人林盧孟琳上開證述內容，應與事實相符，可資採信。
㈣、本院檢送被告所提供4種藥錠，就如果服用各該藥錠，是否將導致尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應之情形，詢問高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），高醫函覆略以：該
4種藥錠，經檢驗分別為Meperidine、Zopiclone、Acetaminophen及Morphine，其中Meperidine為類嗎啡藥品，和Morphine皆會經人體服用後代謝出嗎啡及可待因，如果服用Meperidine及Morphine，會在尿液檢驗出嗎啡及可待因等語，有高醫106年5月3日高醫附行字第1060102078號函附藥物檢驗說明函文1份、檢驗報告4份、照片6張在卷足稽（見本院卷第80至86頁），則被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，是否肇因於施用海洛因所致，已非無疑。
㈤、經查Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：海洛因毒品會代謝成嗎啡，且海洛因從鴉片抽取及合成過程中常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用海洛因毒品後，其尿液可能同時檢出嗎啡及可待因成分。依據HandbookofWorkplaceDrugTesting1995年版，所述有關尿液出現嗎啡及可待因濃度結果之來源分析，尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/mL，可能為施用鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）；尿液檢出嗎啡濃度大於1,000ng/mL且可待因濃度小於25ng/mL，可能為施用嗎啡；尿液檢出可待因濃度大於300ng/mL且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因等情，為本院辦理同類案件職務上所已知悉之事項，前行政院衛生署管制藥品管理局97年11月3日管檢字第0970010895號函亦同此旨。因被告尿液檢體檢驗所含嗎啡濃度為398ng/mL，且未檢出可待因成分，是否係施用海洛因所致？容有可疑。
㈥、再參諸被告之前案紀錄，其曾因施用第二級毒品，分別經法院裁定觀察勒戒及判處罪刑在案，尚無因施用第一級毒品遭法院判處罪刑之前科紀錄，此有前述前案紀錄表在卷可證（見本院卷第186至189頁），被告既無施用第一級毒品之前科紀錄，且本件尿液檢驗所檢出嗎啡濃度398ng/mL（低於1,000ng/mL），未檢出可待因成分，則被告尿液中檢驗出嗎啡陽性反應，是否誠如公訴意旨所指係施用海洛因所致？已非無疑。從而，被告辯稱因服用證人林盧孟琳所提供之Meperidine、Morphine等錠劑，致尿液檢體僅呈現嗎啡陽性反應等語，即非全然無據。此外，公訴人未能提出其他積極證據，足以排除上揭專業機構之函覆、鑑定等意見，自難僅憑上開尿液檢體監管紀錄表，及檢出嗎啡濃度不高、未檢出可待因成分之檢驗報告，逕認被告有公訴意旨所指之施用第一級毒品海洛因犯行。
㈦、綜上所述，被告是否有公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，仍屬有疑。檢察官所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制方法，遽為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴施用第一級毒品之犯行，即屬不能證明被告犯罪，就該部分自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國106年8月9日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官詹尚晃法官王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月9日
書記官黃振法附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。