裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2734號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2734號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王佳慈上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第457號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第851號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、王佳慈前曾因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）88年1月7日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26466號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月17日因停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄92年5月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢；刑事責任部分，則經臺灣士林地方法院以91年度訴字第269號判決處有期徒刑4月確定。另因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易緝字第79號判決處有期徒刑8月確定，上開2罪嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第22
1號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第432號判決處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以94年度上訴字第864號判決駁回上訴確定（下稱乙案）；再因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第247號判決處有期徒刑
1年確定，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第503號裁定減刑為有期徒刑6月確定（下稱丙案）；上開甲、乙、丙案接續執行後，於96年8月13日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於同年11月6日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論；另因轉讓第二級毒品、偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第657號判決處有期徒刑1年、1年，並定應執行有期徒刑1年10月，其中轉讓第二級毒品部分上訴後，經本院以96年度上訴字第2074號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；上開偽造文書所處有期徒刑1年、乙案所處有期徒刑8月及4月部分，再經本院以97年度聲減字第1135號裁定減刑為有期徒刑6月、4月、2月，並與上開已減刑之轉讓第二級毒品罪部分合併定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，於97年7月17日易科罰金執行完畢。又因施用第一級、第二級毒品等案件，分別經臺北地院以97年度訴字第1802號判決處有期徒刑1年，上訴後，經本院以98年度上訴字第1241號判決駁回上訴確定；又因案經臺灣臺北地院以97年度訴字第2112號判決處有期徒刑9月確定；復因案經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第380號判決處有期徒刑10月確定，上開3罪嗣經臺灣士林地方法院以100年度聲字第1343號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審訴字第117號判決處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定，復經與上開應執行有期徒刑2年4月部分接續執行，於10
3年5月9日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於同年10月1日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本件構成累犯）。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月2日晚上6時許，在其位於新北市○○區○○街○○號5樓住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣王佳慈於同日晚上6時50分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經臺北市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查，王佳慈旋主動交付警方其所有供本件施用毒品所剩之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2175公克）及施用毒品所用之注射針筒2支（內沾第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重），並坦承本件犯行及接受裁判，又經警採集其尿液送檢驗，確呈嗎啡陽性反應，而為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於原審法院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第
163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、實體部分：訊之被告王佳慈對於上揭事實，業在原審法院及本院審理中自白不諱，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年
4月14日濫用藥物檢驗報告1份(尿液檢體編號：107229)、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份(尿液檢體編號：107229)，及扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2175公克）暨內含第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒2支扣案、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、「臺北市政府大同分局民生西路派出所」搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份附卷可證，被告任意性之自白，核與事實相符，可以採為論罪之依據。本案被告施用第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行已堪認定。
三、論罪：㈠王佳慈前曾因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒
戒，執行後因認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月7日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26466號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月17日因停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄92年5月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢；刑事責任部分，則經臺灣士林地方法院以91年度訴字第269號判決處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑；其於5年內再犯施用第一級毒品，自應依法起訴審判。㈡復按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第一級毒品，是核被告王佳慈所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢再查，被告有上述所載之前案判罪科刑及執行情形，此有本
院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣又查，警方因被告行跡可疑而遇警攔查，然此乃基於警察之
辦案經驗，尚無客觀證據佐認被告犯行，且依臺北市政府警察局大同分局105年4月3日北市警同分刑字第0000000000
0號刑事案件報告書、警員報告及被告105年4月2日警詢筆錄觀之，被告既於員警攔查時主動交出本件施用毒品後所剩之第一級毒品海洛因1包及施用毒品所用之注射針筒2支，並坦認本件犯行而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、檢察官上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及法院數次判罪處刑後，復於本案施用第一級毒品，足見其自律不周、戒毒決心未堅，難革惡習，復考量其施用毒品之犯行僅係戕害自己身心健康，尚未危害他人，於偵審中均坦認犯行之態度，兼衡其國中畢業之智識程度及離婚、有1名成年子女、現於冰品店工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。復敘明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；又中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用，刑法第2條第2項、第11條、刑法施行法第10條之3分別定有明文。茲毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，並定於同年7月1日施行，屬刑法沒收章節之特別規定，依上開規定，法院於105年7月1日起所為之判決，就查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，應依現行毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，縱犯罪行為人行為時間為105年7月1日前者亦同。查扣案之①第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2175公克）及②注射針筒2支（內沾第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重），業據被告供明均為其所有供本件施用毒品後所剩及所用之物，且如①所載之扣案物及如②所載扣案物內之殘渣經警送鑑驗，確均檢出第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心於105年5月10日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份存卷可考，如②所載之扣案物既沾有毒品，即難以析離，爰依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，將如①、②所載之扣案物均宣告沒收銷燬之。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。檢察官之上訴意旨雖以：本件被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第432號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以94年度上訴字第864號判決駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第247號判決處有期徒刑1年確定，嗣該院以96年度聲減字第503號裁定減刑為有期徒刑6月確定；又因施用第一級、第二級毒品等案件，分別經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1802號判決處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1241號判決駁回上訴確定；復經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2112號判決處有期徒刑9月確定；再經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第380號判決處有期徒刑10月確定，上開3罪嗣經該院以100年度聲字第1343號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審訴字第117號判決處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定。被告前有7次因施用第一級、第二級毒品犯行，經法院判決罪刑確定，然被告毫不知警惕，仍再犯本件施用第一級毒品罪行，原審判決竟僅宣告上開刑度，較歷次前案之量刑為輕，原審判決實有變相鼓勵被告再犯之虞；被告缺乏法治觀念，自制能力甚低，原審未慮及此，其量刑除難收矯治之效外，亦與國民感情不符，並有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，自難認原審量刑有其妥當性，亦不符罪刑相當原則。綜上所述，原審本次量刑顯屬過輕，為此難認原判決妥適云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）;查，被告所犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品罪，其本刑為「處6月以上5年以下有期徒刑」，且被告之前所為係屬累犯，依法應加重其刑至二分之一，復經法院判決罪刑確定，卻毫不知警惕，仍再犯本件施用第一級毒品罪行；然本案被告係於員警攔查時主動交出本件施用毒品後所剩之第一級毒品海洛因1包及施用毒品所用之注射針筒2支，並坦認本件犯行而接受裁判，符合自首之要件，已如前述；本院審核認原法院之量刑「有期徒刑陸月」既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦無失之過輕情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。檢察官之上訴意旨指摘原審量刑過輕，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國105年12月1日附錄本件論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。