臺灣高等法院105年度上訴字第2586號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2586號刑事判決

裁判日期：民國105年11月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2586號上訴人即被告吳上年上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第
841號，中華民國105年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第24213號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳上年共同犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪，處有期徒刑叁月，緩刑貳年。
事實
一、㈠某詐欺集團指派真實姓名年籍不詳、綽號「 曉芬 」之成員，
先利用網路結識 吳滄榮 ，相約於民國103年4月25日晚間11時許，在新北市板橋區新埔捷運站碰面，嗣吳滄榮依約赴會，某真實姓名年籍不詳、自稱「曉芬的學姊」之成年女性詐欺集團成員，佯稱欲確認吳滄榮身分，要求吳滄榮先行匯款，吳滄榮不疑有他，旋於翌日（4月26日）匯款新臺幣（下同）2萬9,912元至不知情之 陳東慶 所有之中國信託商業銀行000000000000號帳戶（陳東慶涉犯詐欺部分，另由臺灣新北地方法院檢察署以103年度偵字第30371號為不起訴處分確定）。俟吳滄榮告知匯款成功，自稱「曉芬的學姐」之詐欺集團成員故作驚慌，表示不應匯款成功，並連忙道歉，再由另名真實姓名年籍不詳、綽號「 阿坤 」之成年男性詐欺集團成員撥打電話聯繫吳滄榮，表示係網路系統出問題，會再請他人與其聯繫（吳上年被訴此部分詐欺，本院不另為無罪諭知，詳如後述）。
㈡吳上年於不詳時間、地點加入前揭詐欺集團，並與其等共同
意圖為自己不法之所有，基於利用電腦設備詐欺取財之犯意聯絡，先由自稱「 陳俊維 」之成年男性詐欺集團成員，撥打電話予吳滄榮，佯稱其為銀行行員，吳滄榮先前匯款2萬9,912元成功，係網路系統出狀況，會將該筆匯款2萬9,912元全數退還，並表示知悉吳滄榮與其家人之個別資料、資產等資訊，以取信吳滄榮，「陳俊維」與吳滄榮聯絡數次後，「陳俊維」表示將匯還2萬9,912元予吳滄榮，然因其為銀行行員，需透過第3人之帳戶匯款，乃提供吳上年之姓名、身分證字號與地址，要求吳滄榮向遠東國際商業銀行
(下稱遠東商銀)申請能與吳上年以電話語音進行匯款之服務，吳滄榮復信以為真，即於103年5月16日向遠東商銀就其所有之00000000000000號帳戶（下稱訟爭遠東商銀帳戶）申請電話語音轉帳服務，「陳俊維」再於同年5月22日晚間
7時許，向吳滄榮表示因恐遠東商銀察覺其帳戶有異常，要求吳滄榮於翌日先匯50萬元至自己帳戶，吳滄榮遂依約匯款50萬元至其所有之訟爭遠東商銀帳戶，「陳俊維」再於同年
5月23日上午10時許聯繫吳滄榮，取得訟爭遠東銀行帳戶之電話語音轉帳密碼後，未經吳滄榮授權，旋自行輸入電話語音密碼轉帳至遠東商銀電腦設備之不正方式，接續於同日上午11時39分、52分許，自吳滄榮訟爭遠東銀行帳戶分別匯款38萬2,525元（另有手續費15元）、39萬1,800元（另有手續費15元），至吳上年第一商業銀行0000000000號帳戶，製作不實之財產權得喪變更紀錄，藉以詐得吳滄榮之財產，吳上年則於同日上午11時48分、55分許，先後自其第一銀行帳戶以電話語音匯款之方式，匯款30萬80元、39萬1,800元至其之渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）0000000000000號帳戶，再赴渣打銀行帳戶臨櫃提領67萬4,000元，於不詳時地交付數額不明之金錢予其餘詐欺集團成員。
二、案經吳滄榮訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定上訴人即被告吳上年犯罪之證據及理由㈠被害人吳滄榮為取回先前遭「曉芬的學姐」所騙之29,912元
匯款，聽從「陳俊維」詐欺集團成員指示，先於103年5月16日向遠東商銀申辦電話語音轉帳功能，復於同年5月23日先行匯款50萬元至其所有之訟爭遠東商銀帳戶，並將電話語音轉帳密碼提供予「陳俊維」後，旋遭人於同日自訟爭遠東銀行帳戶以電話語音轉帳匯款之方式，先後匯款38萬2,525元、39萬1,800元至被告第一銀行帳戶等情，業經被害人吳滄榮於警詢、偵訊及原審證述明確（警卷第6-8頁、桃園地檢署偵卷第17-18頁、原審易字卷第40-43頁），並有訟爭遠東商銀帳戶存摺內頁影本、被告第一銀行帳戶開戶資料查詢結果、被告第一銀行帳戶存摺封面及內頁影本、第一商業銀行桃園分行103年8月4日一桃園字第00000號函暨檢附之存摺存款客戶歷史交易明細表、遠東商銀105年4月20日（105）遠銀詢字第000000號函暨檢附之語音ID歸戶狀態查詢、遠東商銀105年6月4日（105）遠銀詢字第000000號函附卷可參。
㈡又被害人吳滄榮訟爭遠東商銀帳戶於103年5月23日匯入被
告第一銀行帳戶之38萬2,525元、39萬1,800元，旋以電話語音匯款之方式，分別匯出30萬80元、39萬1,800元至被告渣打銀行帳戶，並經被告於同日臨櫃提領67萬4,000元，亦有被告第一銀行帳戶存摺封面及內頁影本、渣打銀行帳戶存摺封面及內頁影本、第一商業銀行桃園分行存摺存款客戶歷史交易明細表、渣打銀行103年12月5日渣打商銀00000字第0000000000號函暨檢附之開戶客戶基本資料查詢結果及活期性存款結清帳戶明細查詢、103年5月23日交易傳票影本、第一商業銀行桃園分行104年12月8日一桃園字第00000號函暨檢附之語音銀行申請帳號轉帳資料明細等卷證附卷可稽（警卷第29頁反面-31頁、桃園地檢署偵卷第21-23頁、原審易字卷第31-32頁）。
㈢被告於本院105年11月1日準備程序、105年10月15日審判
程序坦承犯罪（本院卷第49頁、第74頁），並有渣打銀行帳戶活期性存款結清帳戶明細查詢、渣打銀行交易傳票在卷可考（桃園地檢署偵卷第22頁反面-23頁）㈣被告之自白，與被害人吳滄榮之證述及各相關銀行客觀事證相符，堪以採信，其詐欺犯行，足資認定。
二、論罪之說明㈠被告與其他詐欺集團成員，非法以電腦製作不實財產權得喪
紀錄，進而詐騙財物，核係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪。本件被告行為後，刑法第339條之3業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效施行，其法定刑由「7年以下有期徒刑」，修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，修正後對於被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之舊法即修正前刑法第
339條之3第1項論處。檢察官認被告係犯修正前刑法第
339條第1項詐欺取財罪，尚有未洽，本院在基本社會事實相同範圍內，變更起訴法條。
㈡本件詐欺集團施用詐術使被害人吳滄榮2次交付財物至被告
第一銀行帳戶，係詐欺集團成員分工詐財行為，使被害人分次交付財物之結果，另被告雖有使用2個帳戶，但係處理本件詐騙所使用之工具，並非另行起意而為，故僅論以一罪。㈢被告與詐欺集團成員，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣現行刑法第339之4條第1項第2款規定，3人以上共同犯
刑法第339條之詐欺罪，為加重詐欺罪，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。此係103年6月18日所新增，本件被告犯罪時間為103年4、5月間，故無前揭加重詐欺犯罪名之適用，特予說明。
三、原判決之評斷㈠科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之
科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形及犯後是否有隱匿或處分名下財產之情形在內（最高法院95年度台上字第6447號判決參看）。
㈡被告在第一審偵審期間，堅決否認犯罪，在本院審理期間，
於本院準備程序、審理程序多次承認犯罪，並於105年11月14日與被害人吳滄榮達成和解，賠償98萬4千元（包含律師費），於同日全數給付完畢，有雙方和解書在卷可稽，原審未及審酌被告嗣後坦承犯行、與告訴人成立和解之犯罪後態度，量刑基礎已有變更，自屬難以維持。被告上訴，指原審量處有期徒刑8月過重，為有理由，應予撤銷改判。
四、量刑之說明爰審酌被告正值青壯，一時失慮，參加詐騙集團，牟取不法錢財，輾轉使用不正方式製作財產權得喪變更之紀錄，增加司法偵查之困難性，造成被害人之財產損失，兼衡被告於本院終能坦承犯行，業已全數賠償被害人所受損失，及其大學畢業之智識程度、參與犯罪之分工情形，暨其他一切情狀，量處有期徒刑3月，以資懲戒。
五、緩刑之說明被告前無犯罪紀錄，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案記錄表可參，在本院審理期間，被告與被害人吳滄榮達成和解，賠償對方所受損失及律師費用，前已詳述，告訴代理人侯俊安律師並於本院言詞辯論期日表示：「（對被告科刑範圍）沒有意見。被告已展現誠意，全部以現金償還，如法院給被告緩刑，我們沒有意見。」（本院卷第75頁），本院審酌被告每月所得3萬餘元，其向家人與親友告貸，以賠付被害人吳滄榮損失，經此教訓，需努力工作籌款還錢，當知警惕，應無再犯之虞，認本件所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑
2年，以啟自新。
六、有關沒收與否之說明㈠被告犯罪所得之物，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法
意旨，修正刑法第38之1條第1項規定，原應予沒收，然同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其立法目的不僅為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，亦兼有避免重複剝奪之不當。如前所述，被告已賠付被害人吳滄榮所有損失98萬4千元，已超過被告及犯罪集團所騙得之金額，被告實際上已無犯罪所得，故不予宣告沒收被告詐欺所得。
㈡另詐欺集團成員與被害人吳滄榮聯絡時所使用之電話，雖為
供犯罪所用之物，然本件並未查獲其他詐欺集團成員，也未查扣任何電話，致無從認定當時詐欺集團成員所用之電話為何，更無從認定係本件被告或共同正犯所有之物，自無從依現行刑法第38條第2項規定沒收，併予敘明。
七、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：事實欄一、㈠詐騙集團先前詐騙2萬9,912元部分，認被告亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
㈡經查：
⒈被害人吳滄榮於103年4月25日遭詐欺集團所詐取之2萬
9,912元，係匯入訴外人陳東慶之帳戶，經被害人吳滄榮於警詢及偵訊時供述在卷，並有中國信託商業銀行103年7月31日中信銀字第00000000000000號函暨檢附之開戶資料、陳東慶開戶時所留證件影本、印鑑卡、帳戶歷史交易查詢在卷可參（警卷第38-40頁），此雖為真實，惟依被害人吳滄榮所述，其係於匯款至陳東慶帳戶後，自稱「陳俊維」者始告知被告之姓名、住址及身分證字號等資料，則在被害人吳滄榮匯款至陳東慶帳戶時，並不知被告是否參與犯行，被害人吳滄榮此部分受騙之證述，不足作為被告詐騙2萬9,912元之憑據。
⒉訴外人陳東慶到案後供稱自己亦受詐欺集團詐騙，受騙100
多萬元，才會聽信指示，提領吳滄榮所匯入之2萬9,912元，並換成遊戲點數予對方等語（警卷第1-3頁、臺中地檢署
103年度偵字第23832號卷第9-10頁），而陳東慶嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第30371號為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可參（原審易字卷第18-19頁），則陳東慶應非詐欺集團之成員，其亦未陳述任何被告涉案之情。
⒊被告堅不承認此部分犯行，而檢察官所舉證之前揭證據資料，無法達到一般人確信被告參與該部分詐欺取財犯行。
⒋綜上，本院與原審同，查無任何積極證據足資證明被告涉有
此部分犯行，因不能證明被告犯罪，原應判決無罪，因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分為接續一罪關係，爰不另為無罪諭知，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、修正前刑法第339條之3第1項、刑法第2條第1項前段、第28條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國105年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條之3第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。