裁判字號：臺灣高等法院105年金上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：銀行法
臺灣高等法院刑事判決105年度金上訴字第53號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭文琴上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第15號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9851號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。
二、原審以被告鄭文琴於原審審理時坦承不諱，核與證人 林依 媄於另案之警詢及偵查中、證人王 三吉 、劉 黃碧蓮 、 謝清桃 於警詢時證述之情節相符（詳臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第6171號偵查卷第18至30頁、第35頁、第66至67頁、第78至79頁；同署104年度偵字第3159號偵查卷第38至51頁），並有被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人 林依媄 持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文、被告與證人林依媄使用LINE通訊軟體聯絡之對話紀錄、台北富邦商業銀行股份有限公司博愛分行民國10
3年11月11日北富銀博愛字第1030000021號函暨所附 陳順強 申設之帳號000000000000號帳戶對帳單細項、 王三吉 申設之兆豐商業國際銀行高雄漁港簡易型分行帳號0000000000號帳戶客戶基本資料、交易明細、第一商業銀行光復分行104年
4月10日一光復字第00049號函暨所附 劉黃碧蓮 申設之帳號00000000000號帳戶顧客資料螢幕查詢、交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司忠孝分行104年4月10日北富銀忠孝字第1040000010號函暨所附劉黃碧蓮申設之帳號000000000000號帳戶開戶資料、對帳單細項、華南商業銀行股份有限公司總行104年5月18日營清字第1040021765號函暨所附謝 蔡美菊 申設之帳號000000000000號帳戶客戶資料整合查詢、交易明細等在卷可稽（詳同署104年度偵字第6171號偵查卷第32至34頁、第36至65頁、第68至77頁、第80至104頁、第
155頁反面），足認被告自白與事實相符，認定被告有明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與林依媄及真實姓名年籍不詳、自稱「 林萍 」之大陸地區成年女子，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，由被告以門號0000000000號、0000000000號行動電話與林依媄持用之門號0000000000號行動電話通話，並以LINE通訊軟體傳送訊息等方式相互聯絡，於大陸地區人民欲將款項匯入臺灣地區時，即由「林萍」先在大陸地區收受等值人民幣後，再由被告指示林依媄將等值新臺幣存入客戶指定之臺灣地區金融帳戶內，而以上揭方式於如附表所示之時間，由林依媄自其向不知情之友人陳順強借用之台北富邦商業銀行博愛分行帳號000000000000號帳戶，匯出如附表所示之款項至如附表所示之帳戶，共同非法經營國內外之匯兌業務，「林萍」並給付被告合計人民幣400元作為辦理如附表所示各次匯兌業務之報酬之犯行。並說明被告所為係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪。被告與共犯林依媄及「林萍」，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與共犯林依媄、「林萍」自103年9月16日起迄同年10月
8日止，先後多次非銀行而辦理國內外匯兌業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之一罪。又被告與共犯林依媄、「林萍」從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，而兩岸交流通商，向來因特殊政經與財政政策考量而缺乏直接通匯正常管道，惟隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌需求即日益提昇，各種地下管道應運而生，且被告為賺取報酬而從事兩岸地下匯兌業務，與一般從事非法吸金業務者相比，其動機與行為尚非惡劣，而我國現今已經開放人民幣匯兌，被告之行為並未對如附表所示之客戶造成實際之財產損害，又被告與共犯從事本件地下匯兌之次數僅有4次、匯入臺灣金融帳戶之款項合計新臺幣（下同）199萬元，其規模對於我國金融秩序之影響實屬有限，倘就被告科以最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，實有客觀上足以引起一般同情之情輕法重情形，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。並審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟貪圖小利而為上開犯行，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，對國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益造成危害，所為應予非難，惟念及被告所為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，本件經查獲從事地下匯兌行為之時間甚短、次數甚少、匯兌之款項金額及被告所獲利益均非鉅，兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度、任清潔工且須獨自扶養2名小孩之生活狀況，及犯罪後終能坦承犯行，正視己過之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年
8月；又被告前因違反銀行法案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第8460號判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定，緩刑期間為98年12月17日至102年12月16日，緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力，視同被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，除此之外，並無其他因故意犯罪，而經法院為罪刑宣告之前科紀錄，其因短於思慮，致觸犯本件犯行，犯後坦認犯行，深具悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是原審認前開對被告宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑5年；另為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並使其能以金錢賠償方式彌補其犯罪對國家整體法秩序所生損害等考量，原審認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，藉此督促其時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於判決確定後，檢察官指定之期日內向公庫支付8萬元，以啟自新；倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷。另被告於原審審理時供稱其因非法辦理如附表所示之國內外匯兌業務，取得人民幣400元等語（詳原審卷第40頁反面），堪認該人民幣400元為被告所有之本案犯罪所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。細繹原判決已敘述其認定被告犯罪所憑之證據、理由，原審所為採證認事、用法或量刑並無不當或違誤。
三、本件檢察官不服原判決，提起上訴意旨略以：被告前因故意犯非法辦理國內匯兌業務罪之違反銀行法案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第8460號判處有期徒刑1年8月，緩刑4年定，被告素行已非良好，而被告復明知地下匯兌行為係國家法律所禁止，刑責甚重，仍未圖謀本身不法利益而再犯本案，足見從事地下匯兌業務獲利十分豐厚，始甘冒風險再犯，違反義務之程度甚高，對法律之服從性極低，原審竟以緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，其刑之宣告已失其效力，視同被告前未曾因故意犯罪，而再予以緩刑宣告，顯有未恰，且被告時於警詢、偵查中均一再矢口否認犯行，僅係為求寬免輕罪而於審理中為認罪表示，應認被告並無悔意，況被告已係第二次再犯非法匯兌案件，顯然漠視匯兌管制禁令，影響正常金融秩序，破壞政府資金管控機制，更可能使不良分子得以此輸送不法所得，是本案科刑與罪刑相當原則明顯有違，請予撤銷，另為適當判決等語。惟按緩刑之宣告，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，尚難認為違法；而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且無濫用裁量，致有失出失入之情形，亦難認為違法、不當。查被告確曾因違反銀行法案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第8460號判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定，並於102年12月16日緩刑期滿，未經撤銷緩刑宣告，有本院前案紀錄表在卷可稽（詳本院卷第38頁），原審以被告緩刑期滿未經撤銷緩刑，其刑之宣告失其效力，視同被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為由，而宣告被告緩刑，並未違反法律規定，難認有何違法之處。又量刑部分，原審業已考量刑法第57條所規定之量刑事由，已如前述，所判處之刑度未逾法定刑度，且無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，故原判決實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決量刑有何不當之處。綜上，檢察官上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，以指摘或表明原審判決有何採證認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國105年11月30日附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬─────────────┐│編號│匯款時間│匯款金額│匯款對象│匯入帳戶││││（新臺幣）│││├──┼───────┼─────┼────┼─────────────┤│1│103年9月16日│50萬元│王三吉│戶名為王三吉之兆豐商業國際││││││銀行高雄漁港簡易型分行帳號││││││0000000000號帳戶（起訴書誤││││││載為帳號000000000號）。│├──┼───────┼─────┼────┼─────────────┤│2│103年9月17日│50萬元│劉黃碧蓮│戶名為劉黃碧蓮之台北富邦商││││││業銀行帳號000000000000號帳││││││戶。│├──┼───────┼─────┼────┼─────────────┤│3│103年9月18日│49萬元│劉黃碧蓮│戶名為劉黃碧蓮之第一銀行光││││││復分行帳號00000000000號帳││││││戶。│├──┼───────┼─────┼────┼─────────────┤│4│103年10月8日│50萬元│謝清桃│戶名為謝蔡美菊之華南商業銀││││││行 東苓 分行帳號000000000000││││││號帳戶。│└──┴───────┴─────┴────┴─────────────┘