裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第603號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃冠豪
柯俊益上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15889號、第23118號、110年度偵字第600號、第6711號）及移送併辦（110年度偵字第12458號），被告二人於本院準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃冠豪共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
柯俊益共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。
扣案含有尼古丁成分之電子菸油共拾壹瓶、寄退貨品包裝袋壹個、霧化器壹支及煙彈壹盒，均沒收。
犯罪事實
一、黃冠豪與柯俊益均明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸補充液，係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，如未經行政院衛生福利部核准，即屬藥事法所定之禁藥，竟共同基於販賣禁藥及意圖販賣而陳列禁藥之犯意聯絡，於民國108年6月間起，由柯俊益提供其向臺灣銀行大甲分行所申設之金融帳戶(帳號：000000000000號；下稱臺灣銀行)、台新國際商業銀行敦南分行所申設之金融帳戶(帳號：00000000000000號；下稱台新銀行)、身分證字號、姓名、手機號碼等資料予黃冠豪，再由黃冠豪以上開資料在露天拍賣網站申請並開設賣家帳號：「twvape01」賣場，將未經行政院衛生福利部核准含有尼古丁成分之電子菸油，以每瓶新臺幣(下同)250元至699元不等之價格販售，其交易方式由黃冠豪負責將該電子菸油產品交寄予買家，柯俊益則負責將買家匯入其上開帳戶內之價金，以轉帳或現金之方式交付予黃冠豪及處理收取退貨事宜。嗣經臺中市政府衛生局人員基於蒐證之目的（非購買之目的）分別於：①108年6月21日，下單購買「台灣蒸氣VapeDuck鹽鴨ns5030ML小煙用」之電子菸油1瓶，金額450元；②於108年10月24日，下單購買「台灣蒸氣VapeDuck鹽博士三代Dr.saltDr.POD六種口味現貨#2010ml」之電子菸油3瓶，金額共計510元；③於109年4月13日，下單購買「24H出貨-鯊克新彩鯊shaq全口味現貨#4030ml」及「台灣蒸氣鯊克shaq新系列彩鯊買5送1"假貨猖獗勿貪便宜"這裡保證正品新口味全系列供應中#4030ml」之電子菸油2瓶，金額合計750元。臺中市政府衛生局人員將上開購得之電菸油送行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗，內均含尼古丁成分。嗣經警於109年5月21日，持本院法官核發之搜索票至柯俊益位在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處執行搜索，當場查扣手機1支(含0000000000號SIM卡)、臺灣銀行存摺1本、提款卡2張、寄退貨品包裝袋1個、電子菸油2瓶、霧化器1支及煙彈1盒，因而查悉上情。④另有買家 方右豪 於108年7月某日，以露天帳號「qwerty0000000」向黃冠豪購買「Saltlanguage鹽語(荔枝冰沙)」、「Saltlanguage鹽語(鐵觀音)」及「Saltlanguage鹽語(冰鎮紅牛)」共3罐電子菸油，金額合計800元，經海巡署金馬澎分署第九岸巡隊於108年7月29日在金門縣料羅商港進行貨物安檢因而查獲，經送行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗，內含尼古丁成分，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊報告、臺中市政府衛生局函送及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵辦提起公訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按本案被告黃冠豪、柯俊益所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於本院審理時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序，且據同法第273條之2之規定，簡式審判之證據調查亦無同法第159條第1項規定之適用，是下列所採用之證據，均不受傳聞證據證據能力之限制，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實根據之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告黃冠豪、柯俊益於本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有臺中市政府衛生局108年11月18日局授衛食藥字第1080117098號函、衛生福利部食品藥物管理署108年10月21日FDA研字第1080018963號函、檢驗報告書、臺中市食品藥物安全處108年6月26日中市衛食藥字第1080011655號函各1份（108他10298卷第5至13頁、109偵15889卷第75至81頁、109偵23118卷第61至67頁）、露天拍賣網站上「台灣蒸氣VapeDuck鹽鴨ns5030ML小煙用」之廣告網頁列印資料、訂單明細資料及繳款收據各1份（108他10298卷第15至21頁、109偵15889卷第83至87頁、109偵23118卷第69至73頁）、新北市政府衛生局108年6月20日新北衛食字第1081128991號函、露天拍賣網站上「台灣蒸氣鹽鴨ns5030ML小煙用」、「台灣蒸氣原廠正品鯊克全口味SALTSHAOns4030ML」、「台灣蒸氣茶韻鹽系列ns3010ML30ML」之廣告網頁列印資料（108他10298卷第23至35頁）、新北市政府衛生局108年6月10日新北衛食字第1081023593號函、露天會員帳號「twvape01」之申請人資料1份（108他10298卷第37至39頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年8月30日FDA中字第1082851336號函、露天拍賣網站上「台灣蒸氣美國MOBLIQUID檸檬茶冰涼西瓜黑手黨小設備專用#5030ML」、「台灣蒸氣7/28更新限時優惠888芒果冰沙#3030ML」之廣告網頁列印資料、電子郵件（108他10298卷第49至65頁、109偵23118卷第55至59頁）、106年9月份電子煙檢驗不合格產品公開資訊表（108他10298卷第67至109頁）、臺灣銀行營業部108年12月30日營存字第10801281481號函並檢附柯俊益之開戶基本資料（108他10298卷第145至147頁）、台新國際商業銀行股份有限公司109年1月6日台新總作文二字第1090000364號函並檢附柯俊益之開戶基本資料（108他10298卷第157至159頁）、露天市集國際資訊股份有限公司109年2月10日露天109法字第2號函（108他10298卷第177至219頁）、支付連國際資訊股份有限公司109年4月22日支付連109法字第9號函（108他10298卷第257至261頁）、109年6月4日數位採證報告（108他10298卷第263至266頁、109偵15889卷第121至124頁）、臺中市政府衛生局109年2月12日局授衛食藥字第1090011030號函、衛生福利部食品藥物管理署109年1月20日FDA研字第1080031804號函、檢驗報告書（109他1885卷第3至7頁）、臺中市食品藥物安全處108年10月31日中市衛食藥字第1080020380號函、露天拍賣網站上「台灣蒸氣VapeDuck鹽博士三代D
r.saltDr.POD六種口味現貨#2010ml」之廣告網頁列印資料、訂單明細資料及繳款收據各1份各1份（109他1885卷第9至25頁）、支付連國際資訊股份有限公司109年5月27日支付連109法字第17號函（109他1885卷第29至37頁）、交貨便服務單（含袋）、檢舉人資料（置放於109他1885卷證物袋內）、通訊軟體LINE對話紀錄及記事本資料截圖各1張（109他4428卷第29頁、109偵15889卷第89頁、109偵23118卷第33頁）、本院109年聲搜字第702號搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（109偵15889卷第25至37頁、109偵23118卷第39至51頁）、露天會員帳號「twvape01」之申請人資料、近一年登入記錄、露天拍賣網頁資料（109偵15889卷第41至73頁、109偵23118卷第87至119頁）、扣案物照片（109偵15889卷第95至101頁、109偵23118卷第121至127頁）、臺中市政府衛生局109年6月22日局授衛食藥字第1090064374號函、臺中市食品藥物安全處檢驗結果、檢驗申請單、露天拍賣網頁訂單明細、全家繳費明細（109他5550卷第3至31頁、第63至64頁）、衛生福利部食品藥物管理署109年3月18日FDA中字第1092850365號函（109他5550卷第33至35頁）、露天拍賣網站上「24H出貨-鯊克新彩鯊shaq全口味現貨#4030ml」及「台灣蒸氣鯊克shaq新系列彩鯊買5送1"假貨猖獗勿貪便宜"這裡保證正品新口味全系列供應中#4030ml」之廣告網頁列印資料（109他5550卷第41至47頁）、臺中市食品藥物安全處109年7月20日中市衛食藥字第1090014042號函、檢驗報告、檢驗申請單、臺中市政府派案稽查紀錄表、藥政工作稽查紀錄表、檢查現場紀錄表（109偵23118卷第75至85頁）、臺中市政府衛生局109年12月25日局授衛食藥字第1090146006號函（110他139卷第3至4頁)、金門縣衛生局109年12月14日衛藥字第1090021297號函（110他139卷第5頁)、海洋委員會海巡署金馬澎分署第九岸巡隊108年11月20日金馬澎九隊字第1081104945號函（110他139卷第13至14頁)、電子郵件（110他139卷第15頁)、露天拍賣網站會員帳號資料及交易資料（110他139卷第15之1至21頁)、海洋委員會海巡署金馬澎分署第九岸巡隊109年11月4日金馬澎九隊字第1091105022號函（110他139卷第23至24頁)、扣案物照片4張（110他139卷第25至26頁)、衛生福利部食品藥物管理署109年4月14日FDA研字第1080023646號函並檢附檢驗報告書（110他139卷第27至29頁)在卷可佐，足認被告二人前開之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告二人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
(一)按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。再按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文，是立法者應係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨參照）。經查，本件犯罪事實一之
①、②、③部分，係臺中市政府衛生局人員基於蒐證之意思，於108年6月21日、同年10月24日及109年4月13日上網購得前開電子菸油產品，被告雖有販賣之故意，惟因購買之臺中市政府衛生局人員主觀上並無買受之真意，故事實上不能真正完成買賣而構成販賣既遂，僅止於販賣未遂之階段。至於犯罪事實一之④部分，則構成販賣既遂。又被告所為販賣前揭電子菸已有在蝦拍賣網站刊登販賣電子菸油產品之訊息供不特定人選購之行為，自屬意圖販賣而陳列禁藥之行為。
(二）復按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮（最高法院分別著有82年度台上字第3295號判例、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。查本件被告自108年6月間某日起至109年4月間遭查獲前之期間內，經由上開蝦皮拍賣網站陳列販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之產品之行為，乃係基於單一之犯意，於密接時間、地點反覆實施，且侵害同一法益，依上開最高法院裁判意旨，應屬接續犯，而僅論以一罪（參照臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1193號判決意旨）。又臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12458號移送併辦審理之犯罪事實與本案原起訴部分為裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
(三)核被告二人所為，均係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥既遂罪、意圖販賣而陳列禁藥罪、同條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，公訴意旨認被告二人就犯罪事實一之①、②、③部分係犯販賣禁藥既遂罪，容有未洽，應予更正。檢察官雖起訴被告二人涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，與上開意圖販賣而陳列禁藥罪之罪名不同，惟其法條均為藥事法第83條第1項，且本院既已當庭告知被告所有可能涉犯法條及罪名（見本院卷第91頁），於被告二人訴訟防禦權無礙，爰逕依應適用之法條處斷，尚無援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，合先敘明。又被告二人所為之意圖販賣而陳列禁藥及禁藥販賣既遂、未遂行為之客體同一，而具有裁判上一罪之關係，依上說明，應從一重論以藥事法第83條第1項販賣禁藥既遂罪。再被告二人具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。至起訴書犯罪事實雖漏未記載被告意圖販賣而陳列禁藥之事實，惟該部分事實與上開起訴犯罪事實間，有裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得就該部分犯罪事實併予審理，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人無視政府管理藥品之政策，逕販賣含有尼古丁成分之電子菸液，顯漠視法令，應予非難，惟念被告二人犯後對其等犯行均坦承不諱，態度尚可；併兼衡本案犯罪行為所生危害、被告二人參與犯罪之情節輕重，被告黃冠豪自承大學畢業，現職鋼鐵業公司的職員，與爸媽、阿嬤、妹妹同住，要幫忙負擔妹妹的學費，經濟狀況尚可；被告柯俊益自承大學畢業，做助理工程師，跟媽媽、妹妹同住，要幫忙扶養媽媽，媽媽沒有工作，家裡經濟不好之家庭經濟、生活狀況等（見本院卷第102頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(五)被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行良好，考量被告二人犯後均坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，寧信其等應無再犯之虞，本院因認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，分別諭知緩刑2年，以勵自新。然為促其記取教訓避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告黃冠豪應按主文所示之期限向公庫支付新臺幣5萬元；被告柯俊益應按主文所示之期限向公庫支付新臺幣3萬元，以資儆懲。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認本次宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
肆、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，扣案如犯罪事實一之①、②、③所示含尼古丁成分之電子菸油共6瓶，係臺中市政府衛生局人員為執行調查而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該扣案物仍屬於被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，既尚未經主管機關沒入銷燬，故均應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。另本件犯罪事實一之④扣案之含有尼古丁成分之電子菸油3瓶，既未經相關主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入，該電子菸油，雖非違禁物，惟仍不失為被告所有且屬被告所為本案販賣禁藥犯行所用之禁藥，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收，至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。扣案之寄退貨品包裝袋1個、電子菸油2瓶、霧化器1支及煙彈1盒，係被告黃冠豪所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段，宣告沒收之。另其餘扣案之手機1支(含0000000000號SIM卡)、臺灣銀行存摺1本、提款卡2張，雖係被告二人所有之物，惟並無證據證明與本件意圖販賣而陳列禁藥及販賣禁藥既未遂之犯行有關，難認係供被告等本案犯罪所用之物，爰均不諭知沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段定有明文。查本件臺中市政府衛生局人員雖在被告前揭刊登之網站，分別以450元、510元及750元購得扣案含有尼古丁成分之電子菸油共6瓶，惟其係基於蒐證及便利調查目的所為，主觀上並無買受及交付價金之意，則其顯無轉讓或處分之意思交付此部分價金予被告，難認屬被告所有之物，爰不予宣告沒收（最高法院84年度台覆字第288號判決意旨參照）；至於犯罪事實一之④部分，被告黃冠豪販賣3瓶電子菸油共800元一節，業據被告黃冠豪於審理中供承在卷（本院卷第101頁），係被告黃冠豪犯罪所得，雖未扣案，仍應在其主刑項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。末查，起訴書雖主張被告柯俊益未扣案之犯罪所得5萬5千元，請依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項追徵其價額等語。然本件依檢察官起訴及移送併辦之犯罪事實，僅足認定被告二人共販賣9瓶含尼古丁成分之電子菸油，金額合計僅2千5百多元，並無證據足以證明被告柯俊益有前述之不法所得，況就此部分，被告柯俊益自始於偵查中即供稱：我當時缺錢，跟黃冠豪借錢，他就說用我名義去申請露天拍賣帳號讓他賣電子菸，每月就扣五千元，當作還給他的錢，我欠他大約30萬元，目前還沒有扣完等語（詳109偵15889卷第105頁）；嗣於本院審理時亦稱：「（法官問：你在偵查中有提到因為你之前欠被告黃冠豪30萬元，才同意用你的名義申請露天拍賣的帳號代為收受退貨的事宜，黃冠豪就每月減免你5000元的借貸金額，是否如此？）是的。（法官問被告黃冠豪：是不是如柯俊益上開所述這樣？）是的。（法官問被告柯俊益：所以你並沒有從被告黃冠豪販賣煙油部分從中獲利？）沒有」等語（詳本院卷第100至101頁），且其所述與被告黃冠豪所述相符，應堪採信。足認檢察官聲請沒收之5萬5千元並非被告柯俊益犯罪所得，而係其與黃冠豪間債務扣抵方式而已，故檢察官所請於法未合，該部分不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2
項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴及移送併辦，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第二庭法官黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李噯靜中華民國110年11月23日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。