裁判字號：臺灣高等法院97年上字第199號民事判決
裁判日期：民國97年09月10日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決97年度上字第199號上訴人甲○○訴訟代理人 任秀妍 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 邱雅文 律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國96年12月14日臺灣士林地方法院96年度重訴字第187號第一審判決提起上訴，本院於97年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰捌拾伍萬元，及自民國九十六年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰捌拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國96年4月間，經訴外人永慶房屋股份有限公司成功康寧直營店（下稱永慶房屋公司）介紹，向被上訴人購買其所有坐落台北市○○路○段○○○巷○○弄○號12樓之建物（含土地持分即台北市○○區○○段8小段26地號及公設部分，下稱系爭建物），雙方於96年4月28日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定總價金新台幣（下同）29,000,000元，上訴人並依約給付第1期及第2期價金共計8,450,000元，均匯入永慶房屋公司指定之履約保證人兆豐國際商業銀行股份有限公司文山分行（下稱兆豐銀行）之指定帳戶。惟上訴人之妻 黃淑芬 因受癌症影響，體質較弱，極怕受風寒，頸部睡眠時須長期佩戴護具，是上訴人夫妻在與永慶房屋公司接洽之初，曾明確告知經辦人員 曾耀南 ，表明不願居住於頂樓房屋，並請該仲介人員注意不要介紹頂樓之物件。依永慶房屋公司提示之資料及口頭告知，系爭建物之該棟大樓為14層，系爭建物為第12層及第13層之樓中樓，而仲介人員亦不曾告知上訴人該戶是頂樓，嗣上訴人於簽約給付2期價款，再去系爭建物現場觀看，經由被上訴人父母之告知，始知系爭建物事實上為頂樓。仲介人員明知上開事實，竟刻意隱瞞此事實，每次上訴人欲至現場看屋時，僅容許上訴人在屋內略為觀察，且刻意阻撓上訴人到樓梯間往上察看。上訴人原想在簽約前再多了解屋況，仲介人員皆藉詞推託，僅一味催促上訴人儘速簽約，使上訴人在不明就裡之情況下，誤認系爭建物之上另有1層14樓。系爭買賣契約既有前述因仲介人員欺瞞造成之意思表示瑕疵，且仲介人員係被上訴人之代理人，效力及於本人，上訴人自有權依民法第92條撤銷購買之意思表示並主張契約自始因意思表示未合致而不生效，或因撤銷意思表示，解除而失效。又縱認仲介人員無上開詐欺之行為，因上訴人誤認系爭建物非屬頂樓而購買，不符合上訴人購買自住之本旨，上訴人亦得依民法第88條規定主張意思表示錯誤而撤銷系爭買賣契約。上訴人撤銷系爭買賣契約之意思表示後，系爭買賣契約自始無效，被上訴人受領上訴人給付之價金即屬無法律上之原因，應依民法第179條不當得利之法則返還上訴人已付價金845萬元之本息。若認系爭買賣契約有效，惟經雙方合意解除，依民法第259條規定，雙方互負回復原狀之義務，被上訴人亦應返還上揭價金之本息。又如認上訴人之主張仍無理由，然兩造約定之違約金亦屬過高，應酌減至買賣價金10%以內，爰依上開之法律關係請求被上訴人給付上訴人8,450,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：因被上訴人擬到國外就業舉家外遷，乃委託永慶房屋公司出售系爭建物，經永慶房屋公司仲介，上訴人多次看屋，於了解系爭建物之實際狀況後，雙方便洽談買賣價金，並簽訂系爭買賣契約。詎上訴人於給付第1、2期買賣價金8,450,000元後，竟來函表示：「因系爭建物位於頂樓，永慶房屋未據實告知」等語，拒不給付第3期之買賣價款，被上訴人乃於96年6月12日以內湖康寧郵局第132號存證信函發函催告上訴人履行，惟上訴人仍未按系爭買賣契約給付第3期款，被上訴人遂於96年6月15日以內湖康寧郵局第139號存證信函解除系爭買賣契約，並依約沒收上訴人已給付之買賣價金。 倘鈞院 認被上訴人96年6月15日解除系爭買賣契約不合法，被上訴人併以答辯㈠狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示。茲上訴人因可歸責於己之事由，拒絕給付上開款項等，並進而提起返還價金訴訟，顯已違反系爭買賣契約第5條第1項、第13條第1項、第2項之約定，自無解除系爭買賣契約之權利，故被上訴人依系爭買賣契約之約定沒收上訴人已交付之價金，核屬有據等語。
三、本件經原法院判決：被上訴人應給上訴人4,100,000元，及自96年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人4,350,000元，及自96年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原法院判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。）
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第21頁、第57頁背面、第58頁、第70頁）
（一）兩造曾於96年4月28日透過永慶房屋康寧店簽立系爭買賣契約書，買賣系爭建物。
（二）系爭買賣契約業已解除。
（三）上訴人為購買系爭建物，已支付8,450,000元，匯至建築經理單位兆豐銀行專戶。
（四）系爭建物左右相連二戶樓高均有14層，系爭建物本身位於第12及第13樓，是該棟樓頂樓。
（五）台北市中山地政事務所建物測量成果圖記載：本建物係14層建物，系爭建物位於第12層及13層。
五、本件爭點：（本院卷第70頁）
（一）上訴人購買系爭建物前，是否曾告知仲介人員不願意購買頂樓房屋？
（二）上訴人購買系爭建物前，仲介人員是否告知系爭建物位於頂樓？
（三）雙方意思表示是否未合致？
（四）上訴人或被上訴人解除系爭買賣契約，是否有理由？
（五）本件違約金是否過高？爰述之如下：
（一）上訴人購買系爭建物前，是否曾告知仲介人員不願意購買頂樓房屋？及上訴人購買系爭建物前，仲介人員是否告知系爭建物位於頂樓？
１、按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」、「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」民法第88條第1項、第92條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、上訴人主張：上訴人在第1次與永慶房屋仲介人員洽詢時即告知不願意購買頂樓之房屋，仲介人員告知上訴人系爭建物係位於高樓層，不是位於頂樓等語。被上訴人辯以：上訴人並未告知仲介人員不願意購買頂樓房屋，且仲介人員曾告知上訴人系爭建物位於頂樓，上訴人亦知悉系爭建物係位於頂樓等語。
３、經查：⑴上訴人依上開之事由主張其係陷於錯誤或係受詐欺而與被
上訴人訂立系爭買賣契約，惟為被上訴人所否認，則依上揭舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其主張被詐欺或錯誤之有利事實負舉證之責。
⑵證人即任職於永慶房屋公司之曾耀南於原審結證稱：「（
問：當時原告即上訴人（以下均稱上訴人）有無問你系爭建物是否為頂樓？）沒有。」、「（問：上訴人有無跟你說不要頂樓？）沒有。」、「（問：是否有告知上訴人系爭房屋是頂樓？何時告知？）我有告知。我們不是在店裡講的，選完電腦物件，去現場看完下樓時，上訴人在社區中庭有問是哪一間，我當場就有指頂樓給他看。」、「（問：上訴人的反應為何？）沒有什麼反應，我們就回去店裡。」、「（問：上訴人當時有無提到說不買頂樓的房子？）沒有。」、「（問：上訴人是否知道系爭房屋是頂樓？是否在第一次你帶上訴人去看房子的時候就知道？）知道。是的，第一次看房子時就知道。」、「（問：證人是否知悉頂樓的所有權人對屋頂有何使用權利？有無告知上訴人？）知道，沒有權利。這點也有告知上訴人。」、「（問：上訴人是否當時就知道是頂樓？）是。」等語（原審卷第104至106頁）。又證人即任職於永慶房屋公司之 林漢斌 於原審結證稱：「（問：看的過程上訴人是否有提到頂樓的問題？）他們沒有問頂樓，是我告知他們頂樓。當時他們是第3次來看房子，之前因為他們有打電話來問是不是對到屋角，所以後來我帶他們去看房子的時候有告知他們房子是頂樓。」、「（問：對到屋角與頂樓有何關係？）1.…在一樓中庭的時候我有指給他們看，向他們解釋因為房子是在該棟的頂樓，不會有對屋角的問題。2…在解釋的過程中有提到系爭建物是在頂樓。」、「（問：關於屋頂使用權的部份是否瞭解？是否有告知上訴人？何時告知？如何告知？）答：頂樓平台是住戶共同使用，解釋產權的時候我有告知上訴人，除了第1次看屋之外，每1次上訴人來看屋之後回到辦公室時，會再跟他解釋產權問題，有提示產權調查表，其他還有官方的文件土地謄本、建物謄本、建物勘測圖、地籍圖、土地使用分區等，我們是製成一整本交給上訴人看。」、「（問：上訴人當時有無提到不買頂樓的房子？）沒有。」、「（問：上訴人有無告知買房屋是要自用還是出租？）上訴人太太有說短期內不會搬進來住，還請我們幫他們找承租戶，因為大部分看房子都是上訴人太太跟我們接洽。」等語（原審卷第107至111頁）。另證人即任職於永慶房屋公司之 劉冠毅 於原審亦結證稱：「（問：去看系爭建物的時候有無告知上訴人系爭建物在頂樓？）有，店長林漢斌跟學長曾耀南都有提。」、「（問：店長及學長是在何時、何處告知上訴人房屋是頂樓？）我比較有印象的是第3次看房子在中庭的時候，店長跟上訴人解釋風水的問題，因為我比較不懂這方面的事情，所以比較有印象。」、「（問：是否有聽過曾耀南告知上訴人系爭房屋是頂樓？）第一次看房子的時候在房子裡面有聽到，因為我主要是幫忙換證件，所以在房子外面時就比較沒有聽到他們在講什麼。」等語（原審卷第112至113頁）。互核上開3位證人之證言，尚無不符。
⑶另參諸上訴人於原法院履勘時陳稱：曾至現場4次，看過
同棟4~5樓房屋（原審卷第163頁），及依上訴人於原審提出自地下停車場車道口往上拍攝系爭建物之照片，系爭建物明顯係位於頂樓，此有該照片及原審勘驗筆錄可按（原審卷第89頁、第164頁）。又系爭建物位於台北市○○路○段○○○巷旁，自該450巷觀察亦可明確看出上開情形（原審卷第200頁照片），可知，上訴人曾親至現場4次，且看過同棟4~5樓之樓中樓，對系爭建物之實際情形已有相當之了解，且依上開照片所示，系爭建物是否屬於頂樓，尚非屬一般人之經驗所不易發覺之事。
⑷此外，上訴人復無法就其主張因不知系爭建物係屬頂樓而
購買，其意思表示係受詐欺或有錯誤之有利事實，加以舉證以實其說，從而，依上開證人之證言、上訴人對系爭建物之實際情形已有相當之了解，且系爭建物係頂樓，非屬一般人交易經驗所不易發覺之事等情，本院認上訴人於購買系爭建物前，並無告知永慶房屋公司仲介人員不願購買頂樓房屋，而永慶房屋公司仲介人員亦曾告知系爭建物係位於頂樓，應堪予認定。故上訴人之上開主張，自難遽採。
（二）雙方意思表示是否未合致？按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345條第1、2項定有明文。查系爭買賣契約，並無上訴人之意思表示係受詐欺或有錯誤之情事，已如上述，且兩造間就系爭建物及價金業已互相同意，意思表示一致，則依上開之規定，系爭買賣契約自已合法有效成立。
（三）上訴人或被上訴人解除系爭買賣契約，是否有理由？按「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」系爭買賣契約第13條第1項前段約有明文。查本件上訴人無理由拒不給付系爭買賣契約第3期之買賣價款，已如上述，則被上訴人於96年6月12日以內湖康寧郵局第132號存證信函發函催告上訴人履行，惟上訴人仍未依系爭買賣契約給付第3期款，被上訴人遂於96年6月15日以內湖康寧郵局第139號存證信函解除系爭買賣契約，而上開存證信函復均巳合法送達上訴人，亦為上訴人於民事起訴狀所不爭執（原審卷第7至8頁），從而，被上訴人依系爭買賣契約第13條1項前段之約定，解除系爭買賣契約，自屬有據。
（四）本件違約金是否過高？
１、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252條定有明文；違約金契約亦為契約之一，依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，然如固執此一原則，有時對債務人未免保護不周，因於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即存心不履行債務，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈知此一色厲內荏之弱點，即為債權人所利用，將違約金之數額，從高約定，無異巧取利益，故我國民法乃仿德（民法343條第1項）、瑞（第163條第3項）立法例，允許法院為之酌減。可知，我國民法係採違約金過高者，得由法院減至相當數額，以保護債務人利益之立法例，而非完全由當事人依契約自由原則定之。再約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判例意旨參照）。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。
２、經查：⑴依系買賣契約第13條第2項約定：「甲方（即上訴人）若
有遲延給付之情形。如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即被上訴人）自應付之日起，按已給付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方。」（原審卷第14頁），可知，上開約定核屬兩造間就違約金所為之約定，而該違約金之性質，兩造亦不爭執係屬損害賠償總額預定之性質，有本院97年8月27日之言詞辯論筆錄可按（本院卷第129頁背面）。
⑵依上開之約定，被上訴人固得以上訴人有違約情事，於解
除系爭買賣契約後沒收上訴人已給付之全部款項（即850萬元），惟：
①兩造於96年4月28日簽訂系爭買賣契約，而被上訴人雖已
於96年6月15日以內湖康寧郵局第139號存證信函解除系爭買賣契約，已如上述，惟被上訴人解除系爭買賣契約後，於97年3月1日另行出售系爭建物與訴外人 吳宇柔 之總價金依該契約書之記載僅有2,780萬元，較系爭買賣契約之原交易之總價2,900萬元，減少120萬元，有該買賣契約可憑（本院卷第81至84頁）。
②依系爭買賣契約第5條之記載，上訴人於96年5月26日給付
第2次買賣價金後，並未依系爭買賣契約之約定再給付其餘之款項（即完稅款555萬元及尾款1,500萬元，合計2,055萬元），如上訴人未違約，衡諸一般不動產買賣之過戶流程，被上訴人原約可於96年6月中旬及同年月月底左右辦畢完稅及過戶等事項，取得上開之完稅款555萬元及尾款1,500萬元，合計2,055萬元，加以運用。然因上訴人之違約致被上訴人未能先後取得該款項，是被上訴人至少受有如能按期取得上述款項後，該款項所生可能之利息利益，再揆諸被上訴人係於97年3月1日另與吳宇柔簽訂買賣系爭建物之契約，並先後於97年3月1日、3月3日及3月19日始分別取得10萬元、546萬元及2,224萬元，則被上訴人因可歸責於上訴人之違約事由，未能即時取得該款項，損失上開金額所生利息之期間約有8月餘。
③內政部90年7月11日（90）內中地字第9082362號公告頒行
之成屋買賣書範本第10條第2項，約定買方違約時，賣方得解除契除並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之15為限，賣方不得另行請求損害賠償，有該契約範本在卷可按（原審卷第209頁）。
④上開違約金之約定，屬損害賠償總額預定之性質。
⑶綜上，本院認上訴人繳交之上揭價金，約為系爭買賣契約
全部價金之百分之29，如全部沒收充作違約金，顯屬過高，本院爰審酌上述⑵所述之情形，暨上訴人若能如期履行時，被上訴人可能享受利息以外之利益及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認應將該違約金酌減至總價之百分之8.5至百分之9之間，即250萬元，始屬相當。故被上訴人原收受款項共845萬元，其中被上訴人依約得沒收之違約金應為250萬元，其餘之款項即屬不當得利，上訴人請求被上訴人返還595萬元（計算式：845萬－250萬元＝595萬元），為有理由，逾此部分，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人返還595萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即96年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原法院就上開應准許部分，僅准許410萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即96年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並駁回逾410萬元部分之請求及假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月10日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官王麗莉法官陳邦豪正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月10日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。