裁判字號：最高法院89年台上字第7039號刑事判決
裁判日期：民國89年11月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七○三九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人蘇清文律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊國明 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 邱瑞忠 律師
吳上訴人即被告甲○○選任辯護人 林永頌 律師
施淑貞 律師 辜郁雯 律師上訴人即被告丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十八日第二審更審判決(八十七年度上更㈠字第三四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二六八○二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○、丙○○與 劉慶煌 (已判刑確定)係台北市政府建設局市場管理處雇員，甲○○自民國七十五年七月一日起至七十七年六月三十日止、丙○○自七十七年七月一日起至七十九年六月三十日止，分別擔任台北市政府市場管理處華山市場之管理員(該市場位於台北市○○○路○段○○○號一、二樓，同大樓三樓至十樓為台北市城中區行政中心之辦公室)，劉慶煌則自七十九年七月一日起接替丙○○為管理員，該市場內機電設備運轉情形之查報、通知及會同廠商維修保養發電機具亦為市場管理員工作之項目。緣華山市場所在之大樓地下室，設有緊急發電機一部，供停電時使用，有關維修保養工作，台北市城中區行政中心自七十五年起即編列預算，委由三曄機電工業有限公司(下稱三曄公司)負責，而台北市政府市場管理處亦於七十六年重複編列預算，將包含華山市場該發電機在內之十六部發電機，委請優實機電技術顧問有限公司(下稱優實公司)負責定期維修保養事宜，並約定每兩週應派技術人員巡視檢點該發電機一次。其中華山市場發電機部分七十六年度、七十七年度之維修費用各為新台幣(下同)五千七百七十元，七十八年度至八十一年度之維修費用各為四千七百五十元。而上訴人即被告丁○○、戊○○、乙○○皆係優實公司負責各市場發電機維修之巡檢員及職員，戊○○任職期間為七十三年六月間起至八十二年六月間止；丁○○任職期間為八十年八月間起至八十一年四月間止；乙○○任職期間自七十三年至七十六年九月間止，該發電機與其他電氣設備設於大樓地下室，以鐵門圍住一房間(下稱電氣房)並上鎖，須向大樓警衛或水電工拿取鑰匙開啟方得進入，戊○○、乙○○於七十六年六月間，基於共同之犯意，由戊○○在發電機巡檢保養紀錄卡上填載，乙○○及優實公司另一不知情職員 張繁盛 於七十六年六月六日、六月十五日、六月二十五日至該電氣房保養之不實事項，持交市場管理員甲○○蓋章，甲○○明知記載不實，竟予以蓋章審核證明屬實而登載於其職務上所掌之公文書，再由戊○○交回優實公司，由不知情之該公司經理 陳文德 持向台北市政府市場管理處請款，其後戊○○自七十六年七月起至八十年七月止，丁○○自八十年八月至八十一年四月止，分別基於概括之犯意，二人從未向大樓警衛或水電工拿取鑰匙進入電氣房保養發電機，卻於每月製作之發電機巡檢保養紀錄卡上填載，至該電氣房保養之不實事項，分別持交甲○○、丙○○與劉慶煌蓋章，甲○○、丙○○與劉慶煌均明知記載不實，竟予以蓋章審核證明屬實而登載於其職務上所掌之公文書，再分別由戊○○、丁○○交回優實公司，由不知情之該公司經理陳文德持以請款，足生損害於台北市政府市場管理處。迄八十一年五月初，因該發電機究應由何單位維修發生疑義，始被查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、丙○○連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；丁○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；戊○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○自七十五年七月一日起至七十七年六月三十日止、丙○○自七十七年七月一日起至七十九年六月三十日止，分別擔任台北市政府市場管理處華山市場之管理員，其二人涉犯公務員登載不實罪之時間均在七十九年十月三十一日以前，乙○○則自七十三年間起至七十六年九月間止，擔任優實公司之巡檢員及職員，其涉犯行使公務員登載不實文書罪之時間在七十七年一月三十日及七十九年十月三十一日以前，如果無訛，則甲○○、丙○○似均應依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定予以減刑，乙○○似應依中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例之規定予以減刑，原審未適用上開條例減刑，有不適用法則之違誤。㈡原判決認定乙○○與戊○○於七十六年六月間，基於共同之犯意，由戊○○在發電機巡檢保養紀錄卡上填載，乙○○及不知情之張繁盛於同年六月六日、六月十五日、六月二十五日至該電氣房保養之不實事項等情，係以戊○○供稱乙○○有和伊一起去，所以伊才會在巡檢保養紀錄卡上寫乙○○之名字等語，為主要之論據。但該紙發電機巡檢保養紀錄卡之「巡檢員」欄上既登載乙○○、張繁盛二人，何以張繁盛為不知情，獨乙○○一人知情？又優實公司經理陳文德迭指乙○○是專家，做技術指導，負責發電機維修，一般巡檢不屬其業務(見一審卷㈠第七九、九八頁，原審上訴卷第一四四頁)，戊○○亦供述：「他(指乙○○)是機電組長，發電機有重大故障，我們無法排除時會請他去排除故障」(見原審上訴卷第五四頁)，而該紙發電機巡檢保養紀錄卡上註明各項檢查均「正常」，並無排除故障之記載，上開有利於乙○○之證據，原審未予調查論述，遽認乙○○與戊○○有不實登載之共同犯意，尚嫌速斷，併有理由不備之可議。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此項告知義務旨在使被告能充分行使防禦權，以維護訴訟程序之公正。本件關於偽造文書部分，檢察官起訴被告等五人係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，第一審認被告等均犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪，原審則認甲○○、丙○○係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪，丁○○、戊○○、乙○○係牽連犯刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪及第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，但依原審八十八年八月四日審判筆錄之記載，審判長並未依法告知被告等所犯所有罪名，其所踐行之訴訟程序，亦非適法。檢察官及被告等上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十七日