裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國99年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第434號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳萬發律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18264號），本院判決如下︰
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年叁月。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以民國68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，且於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得轉讓，詎其竟基於轉讓禁藥之犯意，於98年7月間第2週之某日、98年7月28日某時、98年7月31日15時30分前之某時，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號其所開設之「九條檳榔攤」內，將其所施用剩餘、可供單次施用不詳重量（無證據證明純質淨重達10公克以上）甲基安非他命無償轉讓予甲0000000000000000000（下稱TINO）共3次，嗣於98年7月31日15時30分許，TINO施用完乙○○所無償給予之甲基安非他命，而清洗吸食器時，經警持本院所核發之搜索票執行搜索「九條檳榔攤」，除扣得乙○○所持有之第二級毒品甲基安非他命2包（乙○○持有第二級毒品部分，經本院另案判決確定），並在TINO身上扣得乙○○所有供乙○○與TINO施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
⒈證人TINO於本院99年6月29日審理中雖證述：查獲時在檳
榔攤有1名警察打伊的頭，伊嚇到，伊害怕警察對伊怎麼樣，不知道自己在說什麼云云，惟證人TINO於99年7月27日本院審理時改證述：99年6月29日伊在法院作證時所說98年7月31日所施用之毒品係被告之友人提供的係不實在，因為開庭前伊在住處的附近市場有遇到被告，被告叫伊到法院作證時要說吸食器不是他的，也要說施用的毒品不是他的，被告說如果伊不這樣說，他會找人殺伊等語（見99年度訴字第434號卷第84頁至第86頁），審酌證人TINO於99年6月29日所為之證詞，對於究竟係何員警毆打其頭部，而該員警毆打其頭部之目的為何，均未提出詳細說明，證人TINO於99年6月29日本院審理時證述其遭員警毆打頭部而心生畏懼一情，已不足採信；另觀諸證人TINO於98年7月31日經員警移送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，證人TINO並未表示其在警詢中之陳述係遭員警刑求，於98年11月2日證人TINO再度至臺灣桃園地方法院檢察署作證，亦未向檢察官表示於98年7月31日員警有對其刑求等情，參酌本件證人TINO係因持有吸食器遭警查獲，證人TINO對於其施用毒品之犯行均坦承不諱，證人TINO絕無可能僅因初次至警局，因心情緊張下，即有隨意誣陷他人之動機，是證人TINO於本院99年6月29日審理時證述係因員警毆打其頭部下，始會指認被告乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命一情，自不足採信。
⒉證人TINO警詢筆錄內容既係根據其陳述之內容所記載，已
如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人TINO於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人TINO於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人TINO之前有依法告知其所得行使之
3項權利，證人TINO對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人TINO之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人TINO於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人TINO於警詢中之陳述與在本院99年6月29日審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
㈡按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞
法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本件證人TINO於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核證人TINO製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，被告及辯護人於本院準備程序時並未否認證人TINO於檢察官訊問時之證據能力（見99年度審訴字第719號卷第20頁背面），且未舉出上開證人於檢察官訊問時有何顯有不可信之情形，本院認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：98年7月31日係友人「 阿東 」及「 小林 」拿毒品給TINO施用，吸食器也是「阿東」及「小林」的，伊等人本來在檳榔攤後面的貨櫃屋裡面施用甲基安非他命，當時「阿東」、「小林」說要販賣甲基安非他命給伊，之後「阿東」、「小林」、TINO先進來檳榔攤，「阿東」被警察盤查，「小林」去後面幫伊開門，警察有登記他們2人的名字，警察問完「阿東」、「小林」就讓他們2人離開，伊還沒有向「阿東」、「小林」購買毒品就被查獲云云，陳萬發律師則為被告辯護稱：98年7月31日當天係有賣家前來兜售毒品甲基安非他命，被告與TINO都是試用賣家所交付之毒品，被告並無轉讓毒品甲基安非他命予TINO，警方於查獲當時，因警方未能及時查出兜售之賣家而致 讓渠 等脫逃，而TINO於查獲當時受警方不當之影響，致誤指被告當日涉有轉讓毒品，至於起訴書所指98年7月間第2週之某日、98年7月28日某時，被告另有轉讓第二級毒品甲基安非他命予TINO之犯行，證人TINO於警詢、檢察官訊問時之證述與其在鈞院審理中之證述有重大歧異，且並無其他證物可為佐證，均無足證明被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命之情事云云。經查：
㈠於98年7月31日15時30分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○
○號被告所開設之「九條檳榔攤」內，證人TINO為警查獲持有吸食器1個，而該吸食器經警送驗之結果，檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，另證人TINO為警查獲後，經警採集尿液送驗之結果，呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此為被告所不否認，並據證人TINO於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述明確，復有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各1份附卷可佐（見98年度毒偵字第3305號卷第16頁至第19頁、第23頁、第41頁、99年度訴字第434號卷第12頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈據證人TINO於警詢時證述：伊於98年7月第2個星期及98
年7月28日有在公共廁所施用第二級毒品甲基安非他命，毒品都是在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號被告所開設之「九條檳榔攤」內，被告提供給伊免費施用的，被告要施用時，如果伊在被告旁邊，被告都會找伊一起施用，伊是以玻璃球，放入甲基安非他命，以火燒烤後，吸取燒起來的煙等語（見98年度偵字第18264號卷第19頁），於98年11月2日檢察官訊問時證述：98年7月31日伊有去被告經營的檳榔攤，被告叫伊去幫忙修理喇叭，當天警察有在伊的身上查獲吸食器1個，但是吸食器不是伊的，是被告叫伊幫忙清洗的，在被警察查獲那天，伊因為很害怕，才會不敢說吸食器是何人的，當日有被告的朋友到檳榔攤，有帶一些毒品甲基安非他命給被告，被告將施用剩下的毒品甲基安非他命給伊施用，伊沒有給被告錢，被查獲前伊剛剛用完毒品，但送毒品來的朋友後來就不見了，之前只要被告的朋友來找被告，伊就會有毒品可以施用，伊在警詢時所稱被告在98年7月的第2週某日及98年7月28日都有提供甲基安非他命給伊施用等情，都是實在的等語（見98年度偵字第18264號卷第79頁、第80頁），於99年7月27日本院審理時證述：伊之前在警詢、檢察官訊問時稱於98年7月的第2週、98年7月28日、98年7月31日，被告在「九條檳榔攤」有提供伊甲基安非他命施用都是實在的，數量伊不清楚，就是放在吸食器上的數量，被告施用剩餘的給伊施用，伊知道吸食器是被告的，但是伊不知道毒品的來源為何等語（見99年度訴字第434號卷第84頁至第86頁），證人TINO於警詢、檢察官訊問及本院審理時均證述被告有無償提供甲基安非他命供其施用，則因該供述，證人TINO將有受追訴施用毒品犯行之危險，乃屬不利於己之供述，苟非事實，證人TINO當不致為此陳述，而證人TINO為警查獲後，經警採集尿液送驗之結果，呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，詳如前述，且經本院以98年度毒聲字第1135號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第3805號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可稽（見98年度毒偵字第3805號卷第64頁），堪認證人TINO於98年
7月31日確有施用被告所轉讓之毒品甲基安非他命；另觀諸證人TINO係外籍勞工，於被告所經營之檳榔攤電器故障時，證人TINO即會應被告之要求至檳榔攤修理，被告亦會供應食物予證人TINO，兩人間不僅無仇恨或債務糾紛，且關係應屬相當良好，證人TINO當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，證人TINO於偵、審中均已明確證述被告另於98年7月第2週某日、98年7月28日、99年7月31日均有無償提供甲基安非他命供其施用，此部分之事實，亦堪認定。
⒉證人TINO於99年6月29日本院審理時雖另證述：98年7月
間伊在工廠工作，98年7月31日伊休假，被告叫伊去「九條檳榔攤」修理音響，當天被告有2位朋友過來找被告，在後面鐵皮屋裡被告的其中1位朋友有拿毒品出來，被告的朋友自己把毒品放到吸食器內，該吸食器係被告的朋友帶來的，被告的2位朋友先用，伊也好奇使用，被告的朋友有教伊要如何施用，就是叫伊把管子放在嘴巴，用打火機幫伊點燃，施用完畢之後，被告的朋友叫伊拿去洗，在伊要拿吸食器去清洗時，伊走到前面的檳榔攤，伊就看到警察已經在裡面，警察叫伊坐下來，當時伊把吸食器放在右邊的口袋裡，警察有檢查伊的口袋，就發現該吸食器，並且叫伊將口袋內的東西都拿出來，當時被告的朋友已經跑掉了，警察並沒有發現被告的朋友跑掉，98年7月31日之前伊並沒有施用過甲基安非他命，查獲時有1名警察打伊的頭，伊嚇到，伊害怕警察對伊怎麼樣，所以伊不知道伊在警察局時講什麼，在檢察官訊問時，伊沒有說被告曾經給過伊毒品，伊當時很害怕，不知道自己在說什麼云云（見99年度訴字第434號卷第42頁至第47頁），惟經證人TINO於99年7月27日本院審理時證述：99年6月29日伊在法院作證時所說98年7月31日所施用之毒品係被告之友人提供的係不實在，因為開庭前伊在住處的附近市場有遇到被告，被告叫伊到法院作證時要說吸食器不是他的，也要說施用的毒品不是他的，被告說如果伊不這樣說，他會找人殺伊等語（見99年度訴字第434號卷第84頁至第86頁），觀諸證人TINO於本院99年6月29日並未指出究竟係何員警毆打其頭部，且依證人TINO當日之證述可知，員警並未要求證人TINO故意為不利於被告之陳述，證人TINO係因持有吸食器遭警查獲，證人TINO對於其施用毒品之犯行於警詢時均坦承不諱，證人TINO絕無可能僅因初次至警局，因心情害怕下，即有隨意誣陷他人之動機，而證人TINO於98年7月31日經員警移送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，證人TINO並未表示其在警詢中之陳述係遭員警刑求，於98年11月2日證人TINO再度至臺灣桃園地方法院檢察署作證，亦無表示於98年7月31日員警有對其刑求等情，考量證人TINO於警詢、檢察官訊問時較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且被告與證人TINO本即相識，並無恩怨仇隙，證人TINO並無構陷被告而使自己亦受刑事訴追之動機，又被告於本院審理時陳稱：伊只是跟證人TINO說其作證時要據實陳述當天發生的事情等情（見99年度訴字第434號卷第86頁），可見證人TINO所指被告於其作證前與其見面並指示作證內容之情並非子需，倘被告問心無愧，豈有故意於證人TINO於法院作證前指示其如何陳述之必要，由此益徵證人TINO於本院99年6月29日審理時之證述，顯係因事前遭被告威脅所致，不足採信。
⒊被告雖另辯稱：當天拿毒品來的人是「阿東」、「小林」
，「阿東」有被警察盤查，「小林」去後面幫伊開門，伊才從後門進來，警察有登記他們2人的名字云云，惟據證人即查獲之員警 田立琛 於本院審理時證述：98年7月31日伊有前往被告的住處搜索，當天有4名警員前往，伊等人有先在檳榔攤的對面等半個多小時，不過當天查獲的外勞TINO有反抗，所以有請3名警察來支援，進去時，只有被告的太太在看顧檳榔攤，之後是被告直接從後門進來，接著就是外勞從前門走進來，在還沒有發動搜索時，有1個人從外面進來買東西，經過伊等人盤查發現沒有問題，讓該人先離開，搜索完畢之後，有1個人開車過來找被告，該人沒有進入檳榔攤，伊等人在門口盤查該人，認為該人沒有問題，就讓該人先離開，伊並沒有看到被告所說的有另外2人在現場等語（見99年度訴字第434號卷第47頁背面），觀諸證人田立琛與被告素無怨隙，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，且於本院審理時告知偽證罪之處罰及命以具結後，證人田立琛之證詞應具有可信度，是依證人田立琛之證述可知，員警當日至「九條檳榔攤」執行搜索時，並無被告所稱「阿東」、「小林」在場，被告上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，自無足採。
㈢按安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，證人TINO為警查獲後，經採尿送鑑檢出甲基安非他命成分，已如前述，可見被告及證人TINO於警詢、檢察官訊問及本院審理中所述轉讓「安非他命」之事實，實際均為「甲基安非他命」，附此敘明。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，被告轉讓第二級毒
品甲基安非他命予證人TINO之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按第二級毒品甲基安非他命成分係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
又被告於上開時、地轉讓予證人TINO施用之甲基安非他命數量不詳，惟以被告轉讓甲基安非他命予證人TINO施用1次，衡常一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之5公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告上開3次轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟經公訴檢察官已於99年5月14日準備程序時增列藥事法第83條第1項（見99年度審訴字第719號卷第20頁背面），基於檢察一體之原則，本院自無庸另行變更起訴法條，附此敘明。又被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告3次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告明知施用毒品甲基安非他命戕害身心甚鉅，核屬社會亂源之一，不僅未勸阻證人TINO施用，竟無償轉讓毒品甲基安非他命予證人TINO，便利其施用，致使證人TINO受害更深，且犯後又不知悔改，企圖脫免罪責，又要脅證人TINO於本院審理時為不實證述，犯後態度不佳，及其前科素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲戒。至員警於98年7月31日另在被告所開設之「九條檳榔攤」內扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.88公克），雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟與本件轉讓毒品之犯罪事實無直接關係，且於被告所犯持有第二級毒品罪中已宣告沒收銷燬（見本院98年度壢簡字第2733號），並經檢察官執行沒收銷燬，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份附卷可參（見99年度訴字第434號卷第26頁），不併予宣告沒收銷燬；另扣案之吸食器1個，係被告所有，為被告與證人TINO施用甲基安非他命所使用之物，業據被告於警詢、證人TINO於檢察官訊問及本院99年7月27日審理時陳述明確，與本件被告轉讓第二級毒品之犯行無涉，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國99年8月9日
刑事第四庭審判長法官袁雪華
法官張宇葭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭嘉惠中華民國99年8月9日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。