裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第153號刑事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一五三號
上訴人 台灣 高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告乙○○共同選任辯護人洪文佐右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二五八二號中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二九七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同於夜間侵入住宅竊盜，各處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○於民國（下同）七十九年間，因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月，於八十年一月一日執行完畢，又於八十六年間犯贓物罪，經同上法院判處有期徒刑六月，緩刑三年，於八十七年四月十三日確定；乙○○於七十八年間犯竊盜罪，經同上法院判處有期徒刑八月，減刑為有期徒刑四月，又於七十九年間犯竊盜罪，經同上法院判處有期徒刑九月，二罪於八十年十一月九日接續執行完畢（均未構成累犯）；均不思悔改。
二、丁○○、乙○○為男女朋友關係，得知高雄市○○區○○街○○○號一樓甲○○經營之「春成文具行」，晚上無人住宿看管（二樓為甲○○之舅舅住家），認為有機可趁，乃共同意圖為自己不法之所有，先於八十九年八月廿二日晚上十一時許，由乙○○進入「春成文具行」上網消費，至翌（廿三）日凌晨一時許，丁○○進入該文具行尋找乙○○後，即行離去，然後由乙○○藉上廁所之機會，將該文具行後門之門栓打開後，亦相繼離去。至廿三日凌晨二時，「春成文具行」打烊後之某時，二人即打開後門，侵入店內，竊取甲○○所有之電腦主機三十台、銀幕十五台、遊戲軟體五百支（共值新台幣約四十七萬元）。得手後，於同年八月底某日，將其中之遊戲軟體一百六十片（約值新台幣六萬六千一百五十元），以新台幣（下同）三萬二千元之賤價，出售與 洪銘鴻 及 杭少平 （高雄市○○區○○○路○○號中穎電腦量販店），得款共同花用。嗣於八十九年十月廿三日十六時卅分，經警持檢察官核發之搜索票，至上址中穎電腦量販店查獲該遊戲軟體一百六十片。同年十一月十七日，丁○○又至中穎電腦量販店，經洪銘鴻報警而查獲。
三、案由高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、乙○○均否認有竊盜犯行，辯稱：伊販賣與洪銘鴻、杭少平之遊戲軟體，係向綽號「 阿輝 」之不知名男子購買，再轉售與洪、杭二人，伊等當時有向洪、杭表示是「阿輝介紹來販賣的，非伊等所竊，亦不知是他人失竊之物」等語。丁○○另辯稱伊未曾到過「春成文具行」；乙○○又辯稱：伊曾去過「春成文具行」，但不知是何日，伊並未打開「春成文具行」後門之門栓云云。
二、惟查：㈠警方於八十九年十月廿三日在「中穎電腦量販店」查獲被害人甲○○失竊之遊戲
軟體一百六十片，有搜索票、搜索扣押證明筆錄、扣押物品一覽表及甲○○出具之贓物認領保管收據等附卷可稽。證人洪銘鴻及杭少年亦證實該遊戲軟體，係被告二人以三萬二千元所出售無訛。而該遊戲軟體一百六十片，約值六萬六千一百五十元，已據被害人甲○○於警訊 陳明 。被告二人就該遊戲軟體一百六十片，係彼等以三萬二千元出售與洪銘鴻及杭少平之事實，亦不諱言。
㈡被告二人於出售上開軟體時，有提出進貨證明之出貨單及統一發票給洪、杭二人
，為證人杭少平於檢察官偵查中證實，並有收貨人為「春成文具行」之出貨單及統一發票各一張在卷足憑。是可證該批遊戲軟體，係取自「春成文具行」甚明。茲應審究者，該批軟體係何人自「春成文具行」取出，自「春成文具行」取出該批軟體者，即為行竊之人無疑。
㈢被告二人雖均指稱出售與洪銘鴻、杭少平之遊戲軟體，係在高雄市○○○路與林
森路口，向一名綽號「阿輝」之男子，以一萬五千元購得云云。然查，被告二人迄未能提供「阿輝」之姓名住址以供查證，是否有「阿輝」其人，已非無疑。且被告等從未做過軟體買賣，丁○○係做行動電話機買賣，乙○○則做指壓美容，為被告二人所供明。被告二人既未曾做過電腦軟體買賣，即對於軟體之正版或盜版，價格多少，自非彼等所能熟悉，豈有向路邊擺攤兜售電腦軟體等物之人購買轉售之理。況查，「阿輝」如介紹被告二人轉售與洪銘鴻及杭少平，則「阿輝」與洪、杭二人必有相當之認識，「阿輝」可直接將軟體等物出售與洪、杭二人，要無向被告二人兜售，再介紹被告二人轉售與洪、杭二人之必要。是被告等所辯向「阿輝」購買後轉售之說，顯非真實可採。
㈣被告乙○○於八十九年八月廿二日晚上十一時許，曾至「春成文具行」上網消費
，至翌（廿三）日凌晨一時許，被告丁○○進入店內找乙○○後，即先行離去，乙○○於結帳時，訊問廁所何處，嗣至後門旁邊之廁所數分鐘後離去，當日上午十時許，被害人甲○○開店時，始發覺失竊事實欄所列之電腦等物，卷附之統一發票及出貨單係隨同電腦等物被竊，「春成文具行」之後門，僅以一鐵栓鎖住，因門窗均未損壞，應係有人利用營業時間將該鐵栓打開，俟打烊後再推開後門進入行竊等情，分據被害人甲○○、丙○○夫婦陳明。丙○○並指稱：因伊店中均是熟客，所以乙○○來時，伊有特別注意，丁○○是凌晨一時許來找乙○○的等語。被告乙○○對於其曾至「春成文具行」消費，並有上廁所之事實，亦不諱言。被告乙○○雖未確定何日至「春成文具行」，惟參酌丙○○之證言，足認被告乙○○係於八十九年八月廿二日晚上前往「春成文具行」無訛。被害人丙○○對於被告乙○○之來店消費，予以特別注意，又記得乙○○結帳後曾上後門旁邊之廁所後離去，即其所述被告丁○○於乙○○結帳前，曾至「春成文具行」之證言，亦足認並非虛偽。
㈤卷附之出貨單及統一發票，係被告二人出售軟體時，交與證人洪銘鴻及杭少平，
已如上述。該出貨單及統一發票之買受人，均為「春成文具行」，並非綽號「阿輝」者。果如被告二人向「阿輝」購買該批軟體，「阿輝」豈有將非其為買受人之出貨單及統一發票交與被告二人之理。被告二人既持有被害人失竊之電腦軟體及出貨單、統一發票，即彼等係竊取被害人之電腦軟體等物之人，灼然可見。
㈥被告二人出售上開軟體與洪銘鴻及杭少平，乙○○曾在請款單上簽名，為被告二
人所供承，並經洪銘鴻證實。被告丁○○並陳明乙○○係以「 洪千惠 」之名簽收。證人洪銘鴻、杭少平提出之請款單，所載領款人「 夏玲玉 」，雖非「洪千惠」或「乙○○」，亦非乙○○之筆跡，但據證人洪銘鴻指稱「伊不能確定該張請款單是否乙○○簽收，因那段時間，曾向其他廠商買過其他軟體」等語。被告乙○○既有在請款單上簽名收款，即不能以洪銘鴻、杭少平未提出乙○○簽名之請款單，而謂扣案之電腦非被告二人所出售。證人洪銘鴻及杭少平固曾指稱販賣電腦軟體之人係「 林信源 」，但事後被告丁○○至其店中時，即認出丁○○係出售軟體之人，是不能以先前錯誤之憶述，而謂扣案之軟體，非被告二人所出售。
㈦綜上所敍，本案事證已臻明確，被告等所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。
三、查「春成文具行」設於高雄市○○區○○街○○○號一樓，夜間無人居住，二樓則為被害人甲○○之舅父住家，一樓與二樓相通，上二樓必須經過一樓等情，為甲○○所陳明，是該一樓與二樓有密切不可分之關係，故於夜間侵入一樓行竊，同時有妨害二樓居住之安全，仍應論以侵入住宅竊盜罪（最高法院七十六年台上字第二九七二號判例參照）。被告丁○○、乙○○意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅竊盜，核其所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪。公訴人認係犯同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，尚有未洽。起訴法條應予變更。被告二人就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審諭知被告二人均無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人各有如事實欄所載之前科，被告丁○○尚在緩刑期間，猶再犯竊盜罪，品行均欠佳，所竊之財物價值四十餘萬元，迄未將其他所竊之物返還被害人，偵審中飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年五月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭筱瑗中華民國九十一年五月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第一款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
Ａ