裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第737號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣基隆監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1472號）及同署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第1941號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點壹陸公克、包裝重零點玖肆公克）沒收銷燬；電子磅秤壹具、夾鍊袋捌拾只（含盛放該等夾鍊袋之鋁製菸盒壹個）、盛放海洛因之塑膠盒壹個，均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之注射針筒肆支、電子磅秤壹具、夾鍊袋捌拾只（含盛放該等夾鍊袋之鋁製菸盒壹個），均沒收。
應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因肆包（合計淨重零點壹陸公克、包裝重零點玖肆公克）沒收銷燬；電子磅秤壹具、夾鍊袋捌拾只（含盛放該等夾鍊袋之鋁製菸盒壹個）、盛放海洛因之塑膠盒壹個、注射針筒肆支，均沒收。
事實一，乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國89年
9月27日以89年度簡上字第82號判處有期徒刑6月確定；復因偽造文書案件，經本院以89年度簡上字第122號判處有期徒刑5月確定；又因販賣第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以89年度訴字第459號判處有期徒刑4年、7月，應執行有期徒刑4年5月，復經最高法院判決駁回上訴確定，上開
4罪經本院以90年度聲字第342號裁定定應執行有期徒刑5年
2月確定。另因持有第一級毒品案件，經本院以89年度基簡字第339號判決判處有期徒刑6月確定；又因贓物案件，經本院以89年度易緝字第16號判處拘役40日；再因妨害自由案件，經本院以89年度訴字第517號判處拘役60日確定，上開2罪經本院以90年度聲字第124號裁定定應執行拘役90日確定。
前開案件（有期徒刑5年2月、6月、拘役90日）接續執行，於90年1月3日入監執行，迄94年10月5日因縮短刑期假釋付保護管束出監（嗣經撤銷保護管束，於95年10月6日再入監執行，尚在執行中，不構成累犯）。
二、乙○○前因二度施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第457號、88年度毒聲字第677號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年10月30日、88年6月9日出勒戒處所，並分別經臺灣高等法院以87年度上易字第4158號判決免刑、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於於88年6月8日以88年度偵緝字第222號為不起訴處分確定。又因第三度施用品案件，經本院以89年度毒聲字第637號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於89年5月30日入戒治所，復經本院以89年度毒聲字第2240號裁定停止戒治，交付保護管束，於90年1月3日出戒治所，迄90年5月28日保護管束期滿。復因第四度施用第一級、第二級毒品案件，經同署檢察官以95年度毒偵字第909號提起公訴，經本院於95年6月29日以95年度訴字第418號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，於95年7月31日確定（尚未執行）。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、安非他命類業經公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月初某日起至95年10月5日晚間某時止，在臺北縣○○鎮○○路○○○號住處內等地，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，反覆施用第一級毒品海洛因，平均1日施用1次。又基於反覆持續施用第二級毒品安非他命類之犯意，自95年7月初某日起至95年10月6日下午2時止，同在上開住處內等地，以將安非他命類置於錫箔紙上，並以注射針筒抽取酒精後點燃加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，反覆施用第二級毒品安非他命類，平均2日施用1次。
嗣為警先、後於下列時、地分別查獲：⑴於95年7月20日下午2時30分，為警在基隆市○○街○○○巷○號1樓查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品安非他命類所用之注射針筒2支及第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.11公克、包裝重0.73公克），且經採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；⑵於95年10月6日下午4時許，為警在臺北縣○○鎮○○街○○○號前查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品安非他命類所用之注射針筒2支、供購買及施用海洛因及安非他命類時用以秤重之電子磅秤1台、預備供盛裝上開2種毒品所用而尚未使用之夾鍊袋80只（含盛放該等夾鍊袋之鋁製菸盒1個）、第一級毒品海洛因1包（淨重0.05公克、包裝重0.21公克）及盛放該包海洛因之塑膠盒1個，且經採其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命暨甲基安非他命陽性反應。
三、案經基隆市警察局第一分局、臺北縣政府警察局瑞芳分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告於95年7月20日、95年10月6日為警採取其親自排放之尿液，先後送請昭信科技顧問股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司，均經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，2次分別呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應、甲基安非他命及安非他命暨嗎啡陽性反應，此有各開公司95年7月26日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告、95年10月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽；而以該等公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。
另扣案被告自承其所有疑似海洛因之白粉4包（合計淨重0.16公克，包裝重0.94公克），經送請法務部調查局檢驗結果，均確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年9月8日調科壹字第09523012080號、95年11月27日調科壹字第09523041790號鑑定通知書在卷可稽；此外，復有被告自承其所有供施用第二級毒品安非他命類所用之注射針筒4支、供購買及施用海洛因及安非他命類時用以秤重之電子磅秤1台、預備供施用上開毒品所用而尚未使用之夾鍊袋80只（含盛放該等夾鍊袋之鋁製菸盒1個）、盛放該包海洛因之塑膠盒1個扣案足佐，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。
三、再者，按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、95年度台非字第280號、第268號判決意旨參照）。經查，被告前因二次施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第457號、88年度毒聲字第677號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於年10月30日、88年6月9日出勒戒處所，並分別經臺灣高等法院以87年度上易字第4158號判決免刑、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第222號為不起訴處分確定；又因第三次施用品案件，經本院以89年度毒聲字第637號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於89年5月30日入戒治所，復經本院以89年度毒聲字第2240號裁定停止戒治，交付保護管束，於90年1月3日出戒治所，迄90年5月28日保護管束期滿，該次犯行並經同署檢察官以89年度毒偵字第664號、89年度毒偵緝字第83號聲請以簡易判決處刑，並經本院於89年9月27日以89年度簡上字第82號判處有期徒刑6月確定；復因第四度施用第一級、第二級毒品案件，經同署檢察官以95年度毒偵字第909號提起公訴，經本院於95年6月29日以95年度訴字第418號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，於95年7月31日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以，被告於上開經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑後，再為本案施用第一級毒品犯行，故本案雖係在被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年後所犯，然因被告已於5年內再犯而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、查海洛因及安非他命類分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）」，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，反覆多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，故如將反覆多次施用毒品行為評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，從而，刑法評價上，反覆持續施用毒品，自應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解。）。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業因刑法於94年2月2日修正而經刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續多次施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪，且因不再論以連續犯。經查，本案被告曾四度因施用毒品犯行經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑後，再犯本案施用海洛因、安非他命之犯行，且施用期間之頻率為每日1次及每日2次，施用地點多在自己住處等情，業如前述，顯見被告係基於多次實施犯行之決意，於密接之時間及相同之地點，反覆持續施用第一級、第二級毒品，揆諸前揭說明，自應分別論以集合犯一罪。再者，公訴人雖僅就被告於95年7月20日下午3時45分許回溯24小時及96小時內之某日時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類之犯行起訴，餘者均未於起訴書中敘及，惟被告其餘施用第一級毒品之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具集合犯之實質上一罪關係，已如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
㈡、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶不知戒惕，復再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、扣案之第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.16公克、包裝重
0.94公克），因包裝與其上極微量之毒品已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）；另扣案之注射針筒4支、電子磅秤1具、尚未使用之夾鍊袋80只、盛放該等夾鍊袋之鋁製菸盒1個、盛放該包海洛因之塑膠盒1個，均係被告所有，其中尚未使用之夾鍊袋80個（含盛裝該等夾鍊袋之鋁製菸盒1個）、盛放該包海洛因之塑膠盒1個均係為便利其現在或近期包裹、攜帶或掩飾其持有海洛因、安非他命類以利施用，注射針筒4支則係其抽取安非他命置於錫箔紙上燒烤之工具，電子磅秤1台則係購買及施用海洛因、安非他命類時用以秤重以利施用，均係供或預備供本案施用毒品犯行所用之物（均非毒品危害防治條例第11條第3項所謂「專供施用毒品之器具」），業據其於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第二庭法官許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年12月19日
書記官邱李和附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。