裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1981號刑事判決
裁判日期：民國98年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1981號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳正達律師
許惠珠 律師 洪世崇 律師被告甲○○
現另案於台灣高雄第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3121號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31388號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以91年度鳳簡字第164號判處有期徒刑4月確定，於91年6月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利及持有第二級毒品之犯意，於民國95年11月27日17、18時許，在高雄市新興區城市光廊，向綽號「 阿牛 」之真實姓名年籍不詳男子，以新臺幣（下同）11萬元之價格，販入第一級毒品海洛因7包（1大包內有5小包合計淨重18.4公克，另6小包合計淨重4.54公克，合計總淨重22.94公克），並受贈第二級毒品甲基安非他命
1包（檢驗前淨重2.735公克、檢驗後淨重2.733公克）而持有之，並於同日19、20時許，攜帶上開海洛因及甲基安非他命至甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號12樓之15住處。 嗣經警 於95年11月27日22時30分許，持搜索票在甲○○上址住處搜索並扣得乙○○所有之上開第一級毒品海洛因7包（驗後淨重共計22.94公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重2.735公克，檢驗後淨重2.733公克）、乙○○所有供犯本案所用之塑膠鏟子2支，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即共同被告甲○○、乙○○及 黃文進 等3人於檢察官偵查時所為陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且已經原審法院傳訊到庭行交互詰問，是上開3位證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人即共同被告甲○○、乙○○及黃文進於警詢中之證述，檢察官、被告及辯護人於本院審判中均同意做為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分（被告乙○○部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地，以11萬元代價向綽號「阿牛」之真實姓名年籍不詳男子，購買上開第一級毒品海洛因7包，並受贈上開第二級毒品甲基安非他命1包而持有，並持至共同被告甲○○上址住處而為警查獲之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊購買海洛因係自己要施用，因1次大量購買比較便宜云云。經查：
㈠被告乙○○於95年11月27日17、18時許在高雄市新興區城市
光廊，向綽號「阿牛」之真實姓名年籍不詳男子，以11萬元價格，購得第一級毒品海洛因7包（1大包毛重為22.2公克，6小包毛重各為1.2公克、2.0公克、0.5公克、0.6公克、0.1公克，1大包內有5小包合計淨重18.4公克，另6小包合計淨重4.54公克），及受贈第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重2.735公克、檢驗後淨重2.733公克），並於同日22時30分許，在共同被告甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號12樓之15住處為警查獲之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院供述在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片6張附卷可稽，復有查獲之海洛因7包及甲基安非他命1包扣案可資佐證。又扣案之白色粉末7包（1大包內含5小包合計淨重18.40公克、6小包合計淨重4.54公克），經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，送驗檢品5包（外袋上註明a）），合計淨重18.40公克（空包裝總重1.29公克），純度68.73％，純質淨重12.65公克；送驗檢品6包（袋上註明b、c、d、e、f、g），合計淨重4.54公克（空包裝總重2.16公克），純度58.40％，純質淨重2.65公克等情，有該局96年3月2日調科壹字第09623014260號鑑定書附卷可稽（偵1卷第75頁）；另扣案之晶體1包（編號j），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，毛重2.976公克，檢驗前淨重2.735公克、檢驗後淨重2.733公克，呈甲基安非他命陽性反應，有該院96年3月6日報告編號：0000-000號檢驗報告（偵1卷第77頁）在卷為憑，此部分事實堪以認定。
㈡按依據「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書
第3版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至
10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒，已據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋明確（見原審卷第339頁）。依此函釋標準計算，扣案被告乙○○持有之海洛因純質淨重15.3公克（12.65＋2.65＝15.3），依一般最高使用劑量10毫克及最低致死劑量200毫克計算，約可供被告乙○○施用77次（15.3÷0.2＝76.5）至1530次（15.3÷0.01＝1530），顯已超過一般毒品施用者所持有之數量。參以被告乙○○自承扣案毒品有部分已稀釋要自己施用，其施用毒品的劑量沒有很重（見本院卷第75頁筆錄），再對照其扣案的6小包毒品海洛因之純度僅58.40％（見前揭鑑定報告），可知其施用習慣依一般劑量計算，即每4小時施用10毫克計算，扣除睡眠時間，每日約施用5次，上開扣案毒品約可供施用時間達
306天（1530÷5＝306）。被告乙○○持有海洛因數量，已超出一般施用海洛因毒品者正常持有之數量甚鉅，其辯稱購買上開海洛因是要供自己施用，尚難採信。另被告乙○○於查獲當天經警採尿送驗結果，其尿液呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，固有高雄市立凱旋醫院95年12月11日轉碼編號A00000000號檢驗報告在卷為憑（見偵查卷第62頁），惟其持有海洛因數量，既已不合一般施用海洛因毒品者持有數量之常情，是其有施用海洛因之事實，尚難為其有利之認定。㈢又依被告乙○○於原審供稱：在查獲前半年伊在鹿港召輝工
廠做汽車組合，擔任操作手，月薪3萬8千元到4萬元，後來跟同事發生口角就沒有做，之後伊就回來高雄，回高雄後就沒有工作，後來就邊玩邊找工作；伊花之前工作賺的錢，伊從鹿港帶15、16萬元回高雄等情（原審卷第279頁），足見被告乙○○之經濟狀況並不寬裕，如係欲購買海洛因供己施用，自當衡量經濟狀況少量購買短期所需施用量以求解癮，始符常情。今被告乙○○竟以11萬元1次購買約1年左右之施用量，實與常情有違，顯見被告購買本次查獲之海洛因，並非單純供給施用而已。被告乙○○在經濟不寬裕之情形下，仍以其現有之大部分現金購買超過自己施用所需之海洛因數量，當係欲以海洛因變現，否則無法支應其生活開銷，益徵被告乙○○係意圖營利而販入扣案之海洛因至明。
㈣本件扣案海洛因之數量已超過一般施用者所持有之數量，前
已述明，且扣案海洛因僅以夾鏈袋包裝，未見有任何特殊防潮措施，有卷附照片可佐（見警卷第35頁），而海洛因物稀價高，且臺灣地區氣候溫熱潮濕，易導致海洛因降解，不易保存，被告乙○○一次花費鉅資購入大量之海洛因，購入後復未為任何防潮措施，而甘冒毒品招致受潮耗損之風險，已不合理。又海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過數度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量。被告乙○○固於原審供稱：伊向阿牛買5錢海洛因，1錢1包，阿牛總共給伊5包，22.2公克實際上是5小包，外面再裝1個袋子成1包， 伊拿 其中1包在他車上加糖分裝成
6包，伊分裝目的是為了試吃云云（見原審卷第281頁），惟衡情若為試吃，其可就其中一包取出部分稀釋即可試吃，當無分裝數成6小包而使毒品增加耗損之理，且被告分裝6小包毛重各為1.2公克、2.0公克、1.7公克、0.5公克、
0.6公克、0.1公克（見警卷第26頁），顯係依購買者資金需要量，便於販賣。再者，茍被告分裝係為自己施用，其可自行斟酌施用量，自無加糖稀釋影響品質之必要，而加糖稀釋目的在增加重量，降低成本，增加利潤，益徵被告加糖稀釋分裝意在販賣營利。是被告係基於販賣之目的而分裝毒品，堪以認定。被告乙○○辯稱其分裝目的是為了要試吃乙節，即無足取。
㈤另查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，本件被告如無牟利意圖，何致干冒販毒遭逮捕罹於重罪之風險，是被告乙○○販入上開第一級毒品海洛因顯有營利之意圖，至為明顯。
㈥另依據「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書
第3版記述：正常人之甲基安非他命每日正常使用劑量從2.
5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，已據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋明確（見原審卷第339頁）。又扣案被告乙○○持有之甲基安非他命，檢驗前淨重2.735公克，已如前述，依前揭文獻資料記載，甲基安非他命每日正常使用劑量為2.5至25毫克之間，最低致死劑量為1公克，依每日正常最高使用劑量25毫克及最低致死劑量1公克計算，扣案甲基安非他命約可供被告乙○○施用3日（2.735÷1＝2.7）至109日（2.735÷0.025＝109.4），尚未逾施用者持有之合理數量。被告乙○○於查獲當天經警採尿送驗結果，其尿液呈甲基安非他命陰性反應，有高雄市立凱旋醫院95年12月11日轉碼編號A00000000號檢驗報告在卷為憑（見偵查卷第62頁），堪認被告乙○○取得上開甲基安非他命後尚未施用，被告乙○○辯稱其所有扣案之甲基安非他命係為供己施用，但尚未施用，非意圖營利販入等語，應可採信。起訴意旨謂被告乙○○此部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣經公訴人於本院審判程序變更起訴法條，謂被告乙○○所犯係販賣第二級毒品罪云云，均有誤會。
㈦被告乙○○於查獲當天有攜帶海洛因及甲基安非他命至被告
甲○○上址住處，同案被告甲○○、黃文進（由原審通緝中）並不知情，且被告乙○○並不認識同案被告黃文進，亦不知查獲當天被告黃文進持有毒品（查獲當天在被告甲○○主臥室扣得之甲基安非他命實為共同被告黃文進所有，被告甲○○並不知情，理由詳後述）之事實，業據被告乙○○供述在卷（見原審卷第85-86、279-283頁），核與證人即同案被告甲○○於原審證稱：當天被告乙○○至伊住處打麻將，房間查到之毒品是被告黃文進叫伊拿進去的，伊當時不知道是毒品，他用牛皮紙袋裝起來，從外面看不到裡面是什麼，伊不知道被告乙○○、黃文進身上有帶毒品，他們在伊住處沒有分裝毒品，被告乙○○與被告黃文進不認識等語（原審卷第150-156頁），及證人即同案被告黃文進於原審證述：
伊不認識被告乙○○，只有在查獲當天看到他，伊不知道桌上的毒品是被告乙○○所有，當時伊在打麻將，賭桌與放置毒品的桌子有一點點距離，所以伊不知道等語（原審卷第16
0頁）相符，足認被告乙○○與共同被告黃文進並不相識，對彼此有於查獲當天攜帶毒品至被告甲○○上址住處並不知情。是於此情節，實難認其等間有販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔，被告應僅就其等各自之行為負責。起訴意旨謂被告乙○○與共同被告甲○○、黃文進間為共犯，共同意圖販賣而持有全部扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，容有誤會。
㈧綜上所述，被告乙○○所辯不足採信，本案事證明確，被告
乙○○販賣第一級毒品及持有第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同（最高法院92年台上字67號判決參照）。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。公訴人於起訴書認被告乙○○上開販賣第一級毒品犯行，係犯同法第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟公訴人於原審審理時，業已論告此部分事實該當同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（見原審卷第285頁），自行變更原起訴法條，本院毋庸再變更公訴人起訴法條；又公訴人於起訴書謂被告乙○○上開持有第二級毒品犯行，係犯同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣於原審審理時論告此部分事實該當於同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（原審卷第28
5頁），均有未合，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告乙○○持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○1次購入海洛因並受贈甲基安非他命之行為，同時構成販賣第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪。公訴人謂被告乙○○所犯上開2罪，應分論併罰云云，尚有未合。被告乙○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於91年6月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，本應加重其刑，惟所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，故僅就犯販賣第一級毒品罪之法定得併科罰金部分加重其刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本件被告乙○○所為販賣第一級毒品行為，固無足取，然其販入海洛因數量非鉅，且尚未販出獲得不法利益，無人因此而受害，其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，認為縱使宣告法定最輕本刑無期徒刑猶嫌過重，本院審酌上情，認被告乙○○犯罪情節足堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第
4條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第55條規定，並審酌被告乙○○為圖私利，販入第一級毒品海洛因欲販售牟利，一旦賣出，將危害國民健康及影響社會秩序，姑念其尚未賣出即被查獲，未造成危害，及其否認犯罪，尚無悔意等一切情狀，論以累犯，並量處有期徒刑15年6月；並敘明扣案之被告乙○○所有之第一級毒品海洛因7包（外袋編號a檢品5包、合計淨重18.40公克、空包裝總重1.29公克，袋上編號b、c、d、e、f、g合計淨重4.54公克、空包裝總重2.16公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（編號j，檢驗後淨重2.733公克），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，而包裝上開毒品之包裝袋，顯分別沾有海洛因及甲基安非他命之殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案被告乙○○所有之塑膠鏟子2支，係被告乙○○所有用於稀釋海洛因之用，業經被告乙○○供述在卷（原審卷第281頁），為被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於送驗耗損之海洛因及甲基安非他命部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬。又扣案之同案被告黃文進持有之第一級毒品海洛因1包（淨重8.09公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重共計22.287公克，驗後淨重共計22.281公克，與共同被告甲○○持有之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重共計73.287公克，驗後淨重
73.281公克）雖分別屬第一級、第二級毒品，惟因無證據證明與被告乙○○本案犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬。扣案之被告乙○○所有之門號0000000000手機1支，及共同被告黃文進持有之吸食器1組、夾鏈袋2包、電子磅秤1臺及帳冊1本，與被告甲○○持有之計算機1臺及現金13萬9,500元，因無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨指摘原判決依刑法第59條規定酌減不當，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（被告甲○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與共同被告黃文進、乙○○均明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟自不詳時間起，將渠等各自不詳處所取得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放置於被告甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號12樓之15住處後，共同基於意圖販賣第一、二級毒品而持有之犯意聯絡，以分裝毒品用之電子磅秤及夾鏈袋等物品，於上址將海洛因及甲基安非他命依據購買者之需要分裝後，伺機出售他人牟利。嗣經警於95年11月27日22時30分許，持搜索票，在上址搜索並扣得共同被告黃文進持有之第一級毒品海洛因1包（淨重8.09公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重共計22.287公克，驗後淨重共計22.281公克）、吸食器1組、夾鏈袋2包、電子磅秤1臺及帳冊1本；被告乙○○所持有之第一級毒品海洛因7包（驗後淨重共計22.94公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重2.73
5公克，驗後淨重2.733公克）、塑膠鏟子2支；被告甲○○所持有之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重共計73.287公克，驗後淨重73.281公克）、計算機1臺及現金13萬9,500元。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之共同意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定，最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品犯行，無非係以被告甲○○、乙○○及同案被告黃文進於警詢及偵查中供承於上開時、地為警查獲並扣得上開物品之事實，並有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份及法務部調查局鑑定書2份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告7份在卷為憑，及有上開扣案毒品及扣案物可佐，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊那邊是打麻將的地方，客人帶什麼東西去伊根本不曉得，伊未有持有毒品，在伊房間查獲之3包甲基安非他命是黃文進所有，黃文進要打麻將時，用牛皮紙袋包起來，叫伊拿去放，伊不知裡面為何物，另查獲之現金13萬9千5百元是伊太太剛標到之會錢，非販毒資金等語。
五、經查：㈠警方於95年11月27日在被告甲○○上址住處，扣得之第一級
毒品海洛因1包（毛重10.2公克、淨重8.09公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重各1.0公克、23.7公克、0.7公克，驗前淨重各0.742公克、21.323公克、0.222公克，驗後淨重各0.74公克、21.321公克、0.22公克）、吸食器1組（7個）、夾鏈袋2包、電子磅秤1臺及帳冊1本，係在共同被告黃文進所有之皮包內查獲，為黃文進所有之事實，業據證人即同案被告黃文進於警詢時證述在卷（警卷第8頁），並有扣押物品目錄表1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月6日報告編號：0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙在卷為憑（警卷第24頁、偵1卷第78-8
0頁）。又在被告甲○○主臥室床頭櫃查獲之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重各0.6公克、38.2公克、37.7公克，驗前淨重各0.169公克、36.75公克、36.368公克，驗後淨重各0.167公克、36.748公克、36.366公克），亦為黃文進所有之事實，已據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院多次供述在卷，核與證人即同案被告黃文進於原審證述相符（原審卷第158頁），並有扣押物品目錄表1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月6日報告編號：0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙在卷為憑（警卷第23頁、偵1卷第82-84頁）。另警方在上址客廳查獲之第一級毒品海洛因7包（毛重各22.2公克、1.2公克、2.0公克、0.
5公克、0.6公克、0.1公克，1大包內有5小包合計淨重
18.4公克，另6小包合計淨重4.54公克），及第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重2.735公克、檢驗後淨重2.73
3公克）、塑膠鏟子2支，為被告乙○○所有，被告甲○○並不知情之事實，業經本院認定如前。是尚不能僅因被告甲○○與被告乙○○、同案被告黃文進3人於警方搜索時同時在場，即遽認被告甲○○與被告乙○○、共同被告黃文進有共同持有扣案之海洛因及甲基安非他命，亦難逕予推論被告甲○○有與共同被告黃文進、乙○○共同意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行。
㈡被告甲○○於警詢時供稱：在伊主臥室查獲之安非他命要問
阿進 （見警卷第15頁），於原審供稱：95年11月27日在伊房間查獲之毒品是當天白天被告黃文進叫伊拿進去的，伊當時不知道是毒品，他用牛皮紙袋裝起來，從外面看不出來是什麼，他只有叫伊拿進去放著（原審卷第151頁），其前後均一致供稱不知共同被告黃文進交予其放置於房間之物品為毒品，經核與證人即共同被告黃文進於原審證稱：95年11月27日當天被告甲○○房間內查獲之甲基安非他命3包是伊所有，伊叫被告甲○○幫伊收起來，當時伊用牛皮紙做的大信封裝起來，好像有7、80公克，伊沒有叫被告甲○○把毒品放置何處，伊只有叫他收起來放著，被告甲○○不知道裡面是甲基安非他命，伊沒有跟他講等情（見原審卷第158-160頁）相符。而甲基安非他命3包查扣當時係裝於牛皮紙袋信封內一情，亦經原審勘驗屬（見原審卷第203頁）。本案被告甲○○於臥室遭查獲之甲基安非他命3包，既係包在牛皮紙袋信封內，從外觀尚不能辨識該牛皮紙袋內容物為何，被告甲○○辯稱其不知共同被告黃文進交付其放置於臥室之物品為毒品等語，尚堪採信。
㈢證人即查獲當天在場警員 黃豊盛 固於原審證稱：查獲當天現
場被告甲○○有說房間的毒品是他所有等語（原審卷第139頁），惟經原審勘驗當天搜索過程之錄影帶顯示，被告甲○○在查獲現場係承認1台水車（即安非他命吸食器）是其所有，並非承認在其房間之查獲之毒品為其所有，有勘驗筆錄在卷為憑（原審卷第203頁）。是警員黃豊盛上開證詞，應係記憶有誤所致，尚難依其證詞，據以認定在被告甲○○房間查獲之甲基安非他命即為被告甲○○所有。
六、綜上所述，被告甲○○所辯，尚堪採信。公訴人所為舉證，不足以證明被告甲○○有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行。本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有檢察官所指上述犯行。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年3月2日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月2日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。