臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1994號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1994號刑事判決

裁判日期：民國98年03月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1994號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳魁元律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1039號中華民國97年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6128號、97年度偵字第11666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關販賣第一級毒品予 謝雅琪 、 黃宗文 有罪部分，販賣第一級毒品與第二級毒品予 謝定 紘部分，暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一所示之拾貳罪，各量處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑參拾年，如附表三、四所示之物均沒收銷燬之，扣案之販毒記帳單肆張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾包及行動電話（內含門號0000000000號SIM卡），均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可均不得持有、販賣。其竟猶：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國96年12月11日迄97年2月20日止，分別於如附表二所示之交易時、地，以附表二所示之交易價格及數量，將海洛因販賣予附表二所示之交易對象，共計11次，而有如附表二所示之金錢所得共計新台幣（下同）2萬8千元。㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年2月19日20時許，在其位於高雄縣鳳山市○○街○○巷3之2號3樓住處，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 謝定紘 施用。嗣經內政部警政署高雄港務警察局循線於97年2月20日14時許，在甲○○上開鳳山住處，查扣如附表三所示之第一級毒品海洛因58小包、如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命16包，及 候榮峰 所有供犯罪所用之塑膠鏟管10支、葡萄糖粉1包、空夾鏈袋10包、販毒記帳單4張、販毒記帳本5本、行動電話（內含門號SIM卡0000000000號）1支等物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人黃宗文、謝定紘於警詢中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15
9條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。
㈡查本件證人黃宗文、謝定紘係被告是否有販賣毒品犯行之重
要證人，且證人黃宗文、謝定紘於警詢時對於被告販賣毒品之情節陳述詳盡，然於原審審理時則翻異前詞，否認向被告購買毒品。而證人黃宗文於原審審理時，雖否認警詢所述情節並陳稱當時並未認真看筆錄即簽名，其不知筆錄內容云云（見原審卷第57頁），惟證人黃宗文亦自承：「警詢當時毒癮並未發作、精神良好。承辦警員當時對其未有任何強暴、脅迫或其他不正方法之訊問」等語（見原審卷第57、62頁），衡情證人黃宗文要無不知筆錄內容之可能，是證人黃宗文於原審審理中陳稱警詢時不知筆錄內容云云，尚不足採。又證人謝定紘於原審審理時，雖否認警詢所述情節並陳稱警詢時係毒癮發作才指證被告云云（見原審卷第66頁），然觀之其同日於檢察官偵訊筆錄內容，其並無任何關於警詢陳述係出毒癮狀態中所為之表示（見偵卷第13-14頁），是其於原審審理中陳稱警詢時毒癮發作云云，亦無足取。又證人黃宗文、謝定紘於警詢時所為有關被告販賣毒品事實之陳述，相較其於原審審判時，距案發當時較近，且並非在被告之面前指述被告是否販賣毒品，依此外部情況，顯較未有受不當外力干擾、內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人黃宗文、謝定紘於警詢中之陳述具有特別可信之情況；此外，證人黃宗文、謝定紘之上開警詢中陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，其等於警詢中之陳述，應具有證據能力。
二、證人謝雅琪、黃宗文及謝定紘於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎，最高法院著有96年度臺上字第476號判決意旨可資參照。
㈡本件證人謝雅琪、黃宗文及謝定紘於偵查中所為之陳述，均
依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認上開3位證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況。且證人謝雅琪、黃宗文及謝定紘復於原審審理時到庭結證，且經檢察官、被告及辯護人之詰問，是揆諸上開見解，證人謝雅琪、黃宗文及謝定紘於偵查中之陳述，具有證據能力，得為本案之證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承認識謝雅琪、黃宗文及謝定紘之情，惟矢口否認有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：為警查獲的毒品，是伊買來要自己施用，並非用來販賣，伊因借貸關係與謝雅琪、黃宗文生有嫌隙，扣案帳冊之記載，係謝雅琪、黃宗文向伊借款之紀錄，非販賣毒品欠款紀錄，謝雅琪、黃宗文及謝定紘證稱向伊買毒品均非事實云云。經查：
㈠上開事實，業據證人謝雅琪於偵查及原審、證人黃宗文於警
詢及偵查、證人謝定紘於警詢及偵查中證述明確，並有扣案如附表三所示之第一級毒品海洛因58小包、如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命16包、塑膠鏟管10支、葡萄糖粉1包、空夾鏈袋10包、販毒記帳單4張、販毒記帳本5本、行動電話（內含門號SIM卡0000000000號）1支、查獲照片12張（見警1卷第62-67頁）附卷可稽。而該扣案之白色粉末58包（合計淨重55.16公克），經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，純度74.74％，純質淨重41.2
3公克等情，有該局97年3月30日調科壹字第09723017270號鑑定書附卷可憑（見警1卷第60頁）；又扣案之晶體16小包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢驗前淨重分別為0.
028公克、3.682公克、3.674公克、1.638公克、1.667公克、1.770公克、（毛重）36.236公克、1.732公克、1.
778公克、1.757公克、1.765公克、0.878公克、0.799公克、0.146公克、1.761公克、0.004公克，檢驗後淨重分別為0.018公克、3.674公克、3.664公克、1.627公克、1.659公克、1.756公克、（毛重）36.219公克、1.723公克、1.770公克、1.747公克、1.752公克、0.868公克、0.789公克、0.137公克、1.750公克、0公克均呈甲基安非他命陽性反應等節，有該院97年4月21日高市凱醫驗字第6749號濫用藥品成品檢驗鑑定書在卷可考（見偵卷第37-4
0頁，送驗17小包，其中1包經檢驗未含有甲基安非他命成份）。
㈡證人謝雅琪於偵訊及原審審理時證稱：其因購買毒品經朋友
介紹而認識被告，其並不定時以手機與被告聯繫，在被告位於高雄縣鳳山市○○街與五甲路交叉附近公寓3樓之住處，向被告購買海洛因，有時一星期會買1、2次，且有時其沒有錢買海洛因，被告會讓其先欠著等語（見原審卷第85-90頁、偵查卷第101-102頁）；又就扣案之販毒記帳單4張、販毒記帳本5本，被告自承該記帳單、記帳本係其所製作，惟辯稱：該帳單記帳本係他人向其借錢之紀錄，與販毒無關云云，然對此被告於原審準備程序時供稱：該記帳單、記帳本係用於記載放貸、賭金及合會金額云云（見原審卷第18頁），其供述已前後不一，且觀之上開扣案之販毒記帳單內容，其上所載金額並未區分金額科目，僅記載日期及金額，而放貸、賭博及合會係屬性質截然不同之帳目，若有記載放貸、賭金及合會金額之必要時，衡情自應分別予以記載或標明科目後記載之，豈有將放貸、賭金及合會金額混予記載於同一記帳單上之理，是被告辯稱該記帳單4紙與販毒無關云云，尚非可採。另該記帳單載明：「…… 阿琪 ：『12/11-3,00
0』『12/13-3,000』…『12/15-3,000』…『12/17-1,00
0』『12/20-3,000』『12/22-3,000』…『12/26-3,000』…『12/29-3,000』…」等節（見偵卷第57-58頁），經原審法院於審理時將上開記帳單提示予證人謝雅琪後，證人謝雅琪證述：其曾向被告借過錢，但是該記帳單上非其向被告借貸之記載，因為其未向被告借貸如該記帳單所載之1,00
0元、3,000元，而該記帳單之所載「阿琪」是指其本人，該記載均係其向被告購買海洛因所賒的金額等語（見原審卷第87-89頁），再酌以證人黃宗文於偵訊時證述：其向被告甲○○購買毒品之情形亦紀錄在該記帳單上等語（見偵卷第64頁），足見上開記帳單確係被告記載其販賣毒品之紀錄。
又證人謝雅琪另證陳：上開記帳單內容係指其分別於96年12月11、13、15日向被告購買海洛因各1包分別賒欠3,000元，於96年12月17日向被告購買海洛因1包賒欠1,000元，於96年12月20、22、26、29日向被告購買海洛因各1包分別賒欠3,000元等語（見原審卷第87-89頁），是綜觀證人謝雅琪之上開證詞，並佐以記帳單記載之內容，就被告於如附表二編號1至編號8所示之時、地，8次以附表二編號1至編號8所示之交易價格及數量，將海洛因販賣予謝雅琪之事實，堪予認定。
㈢證人黃宗文迭於警詢、偵訊時證稱：其經朋友介紹向被告購
買毒品而認識被告，並曾以手機與被告聯繫，於96年12月20日在被告位於高雄縣鳳山市○○街○○巷3之2號3樓之住處，向被告購買海洛因1公克，金額為3,000元，其購買毒品賒欠被告之情形，已記載在上開記帳單上等情明確（見偵卷第53-55、64頁）。證人黃宗文雖於原審審理時，翻異前詞改稱：其未曾向被告購買過毒品云云，然查證人黃宗文於警詢、偵訊之證詞甚為詳細且互核一致，且販賣第一級毒品係屬死刑、無期徒刑之重罪，而證人黃宗文與被告並無嫌隙，僅有借貸關係乙情，亦經證人黃宗文證述在卷（見原審卷第61頁），是證人黃宗文於警詢、偵訊時要無誣陷被告之理，且其亦證稱：警員詢問及檢察官訊問時並未對其有任何強暴、脅迫或其他不正方法之訊問等語（見原審卷第62頁），則上開證人黃宗文於警詢、偵訊之證詞，應屬可信，其於審理時翻異前詞，係屬事後迴護被告之詞，尚難採信。參以扣案之記帳單載明：「…宗文：『12/20-3,000』…」乙節（見偵查卷第57頁），而該記帳單係被告專為記載購毒者向其購買毒品後賒欠之紀錄，已如前述，是觀諸開證人黃宗文於警詢、偵訊之證詞，參以上揭記帳單所載內容，足認黃宗文確有於96年12月20日某時向被告以3,000元購買海洛因1公克之事實，應堪認定。
㈣被告雖辯稱：伊因借貸關係與謝雅琪、黃宗文生有嫌隙，其
2人證詞非屬實情等語，惟查，證人謝雅琪、黃宗文均於原審審理時均明確證述：並未因借貸而與被告有過節或不愉快等情明確（見原審卷第61、89頁），而被告上開所辯，並未舉證以實其說，是其辯詞，自難採信。另被告於本院雖主張其曾經營錢莊，扣案帳冊係錢莊帳冊，並提出本票17張影本為證（見本院卷第68頁），惟上開帳冊有關謝雅琪、黃宗文部分，確屬販賣毒品海洛因之記錄，前已述明，本院復審酌被告並未能提出謝雅琪、黃宗文向其借錢而簽發本票或借據之證明，自難僅憑上開本票即為有利於被告之認定。
㈤證人謝定紘於於97年2月20日警詢中證稱：「我於上星期六
（即97年2月16日）中午12點左右，在被告鳳山市○○街○○巷3之2號3樓住處，向被告購買1千元海洛因，交易方式是我去他家，他將毒品交給我，我將錢交給他。昨日（19日）20時許，我有向被告買500元之1小包安非他命。今日（20日）警方進入搜索前10分鐘（約13時50分許），我將2千元交給被告，被告親手將毒品海洛因交給我。我最後一次施用毒品海洛因係在警方進入搜索前，在被告他家以注射方式施用向他購得的海洛因」（見警卷第5-6頁），同日於檢察官偵查中以證人身分具結復證稱：「我今天在被告住處向他買海洛因2千元，警察查獲時我已經買完毒品，且施用完畢準備離開他家」（偵查卷第14頁）等情明確，又為警查獲當時，復有謝定紘當天用以施用海洛因之注射針筒1支、被告所有如附表三之第一級毒品海洛因58小包、如附表四所示之二級毒品甲基安非他命16包扣案足資佐證。另證人謝定紘查獲當日經採尿檢驗確有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有台灣高雄地方法院97年度審訴字第1264號刑事判決在卷可稽（見本院卷第71頁）。本院審酌證人謝定紘證述情節與上開證據互核相符，且對照被告於警詢及偵查中自承查獲之毒品海洛因58小包、甲基安非他命16包係為警查獲前1週（即97年2月13日）， 伊向 綽號「 阿財 」男子，海洛因以11萬5千元購得，安非他命以7萬5千元購得等情（見警卷第2頁、偵查卷第18頁），認證人謝定紘證稱於97年2月16日、19日及20日向被告購買海洛因及甲基安非他命等情，應堪採信。證人謝定紘於原審到庭改稱：未向被告買過海洛因或甲基安非他命，但被告有給過我毒品等語（見原審卷第71頁），與上開證據不符，應屬事後迴護之詞，尚難採信。另被告於本院審理時雖另供稱：扣案之海洛因及甲基安非他命係向謝定紘所購買云云（見本院卷第115頁），惟證人謝定紘於原審審理時已具結證述：其從未販賣安非他命或海洛因予被告等情明確（見原審卷第70頁），且被告所陳亦與其於警詢及偵查中所陳係向綽號「阿財」之男子所購買乙情不符，參以被告並未能舉證以實其說，其所稱向謝定紘購買毒品云云，自難採信。
㈥依據「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書第
3版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒，已據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋明確。依此函釋標準計算，扣案被告持有之海洛因純質淨重41.23公克，依一般最高使用劑量10毫克及最低致死劑量200毫克計算，約可供被告施用約206次（41.23÷0.2＝206.15）至4123次（41.23÷0.01＝4123），顯已超過一般毒品施用者所持有之數量。另觀之卷附之內政部警政署刑事警察局97年3月7日刑鑑字第0970029471號鑑定書（見偵卷第33頁），可知扣案16小包甲基安非他命之總純質淨重為52.9公克（58.144×91﹪＝52.9；4捨5入算至小數點以下一位），則依上開Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版記述之甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量為2.5至25毫克，則以成癮性最高之每日25毫克之使用劑量計算，經過換算結果，被告所購買之甲基安非他命可以供其吸食約2,116日（52.9x1,000/25=2,116），足可供其吸食近6年之久（2,116/365≒6，小數點以下4捨5入）。是依上開證據，可知被告購入之海洛因及甲基安非他命均顯已超過一般毒品施用者所持有之數量，被告辯稱其購買上開海洛因、甲基安非他命是要自己施用云云，顯難採信。
㈦又被告於原審審理時供述：伊係從事雕刻業，在查獲前那段
時間，因景氣不好並無工作，所以無收入等語（見原審卷第
174頁），足見被告之經濟狀況並不寬裕，如係欲購買海洛因、甲基安非他命供己施用，自當衡量經濟狀況少量購買短期所需施用量以求解癮，始符常情，乃被竟分別以11萬5千元及7萬元之代價，購入大量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，實與常情有違，是被告在經濟不寬裕之情形下，仍以大筆現金購買超過自己施用所需之毒品，當係欲以海洛因、甲基安非他命變現，否則無法支應其生活開銷，顯見被告購買本次查獲之毒品，並非單純供己施用而已。再者，扣案之海洛因、甲基安非他命僅以夾鏈袋包裝，未見有任何特殊防潮措施，有卷附蒐證照片可參（見警1卷第62-67頁），而海洛因、甲基安非他命物稀價高，且臺灣地區氣候溫熱潮濕，易導致海洛因、甲基安非他命潮解，不易保存，被告一次花費鉅資購入大量之海洛因，購入後復未為任何防潮措施，而甘冒毒品招致受潮耗損之風險，已不合理；又海洛因、甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過數度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量。被告卻於原審及本院供稱：伊於購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1大包後，再將海洛因分裝為58小包，甲基安非他命則分裝為16小包（見原審卷第18-19頁、本院卷第115頁），衡情被告若非為便於販賣始分裝販入之海洛因及甲基安非他命，豈有甘冒減損毒品實際份量之必要。
㈧末查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，本件被告如無牟利意圖，何致干冒販毒遭逮捕罹於重罪之風險，而出售毒品予上開證人？是被告販賣毒品，確有營利之意圖，亦堪認定。
㈨綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，不足採信。本案事證明
確，被告確有上揭販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪11次；就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪1次。又被告上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行之時間不同，犯意各別，為各自獨立行為，應分論併罰。另其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告於97年2月20日回溯前1星期之某日，向綽號「阿財」男子販入毒品海洛因及甲基安非他命之行為，應獨立論罪，然其與被告於97年2月16日販賣海洛因予謝定紘、同年月19日販賣甲基安非他命予謝定紘應屬同一犯罪行為之接續行為（理由詳後論述），是公訴人認此部分應獨立論罪，尚有誤會。又被告販賣第一級毒品行為，固無足取，然販賣第一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰甚嚴厲，而本件被告販入海洛因之數量非鉅，獲利非豐，與專門從事販毒之大中型毒梟相比，如論以同一罪責，顯非公平，是被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌上情，就販賣第一級毒品犯行，認被告犯行足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，縱使宣告法定最輕本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠「毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；然其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，應視其賣出既遂或未遂分別予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂，更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，祇論以單一行為之一個販賣既遂罪」（最高法院96年台上字第5030號判決參照）。本件公訴人認被告於97年2月20日回溯前1星期之某日，向綽號「阿財」男子販入毒品海洛因及甲基安非他命之行為，應獨立論罪，惟被告既有於97年2月16日販賣海洛因、同年月19日販賣甲基安非他命予謝定紘之犯行，依上開說明，其販入海洛因、甲基安非他命後復行賣出，應屬基於同一營利之意思販入毒品後，復再首次賣出，此乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。原審就被告販入行為獨立論罪，復對被告販賣海洛因及甲基安非他命等3罪，以證據不足，判處該部分無罪，均有未合。㈡販賣毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為犯罪構成要件。故行為人有營利目的之犯罪構成要件事實，應於事實欄內詳為記載，並應於理由欄內說明憑以認定行為人主觀上有營利之理由及依據，使事實與理由兩相一致，方為適法（最高法院91年度台上字第2411號、第6269號判決參照），如事實欄有記載，而理由欄內未記載憑以認定行為人有營利之目的及認定之理由，即屬理由不備；如事實欄未記載而理由加以說明，為理由失所依據，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，其判決當然違背法令（最高法院93年度台上字第3838號判決參照）。
本件原判決對被告「以營利為目的」而販賣第一級及第二級毒品，雖於事實欄有記載，然理由欄內未記載憑以認定行為人有營利之目的及認定之理由，依上開說明，亦有疏漏。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，及檢察官上訴意旨，以原判決販賣第一級毒品有罪部分適用刑法第59條規定減輕其刑不當，均為無理由；檢察官以原審論處販賣毒品予謝定紘部分無罪不當，請求改判，為屬有據，且原判決亦有可議，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品予謝雅琪、黃宗文有罪部分，販賣第一級毒品與第二級毒品予謝定紘部分，暨定執行刑部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告販賣毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕，犯後復否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意，並斟酌查獲毒品海洛因數量純質淨重為41.23公克，甲基安非他命總純質淨重為52.9公克及其犯罪動機、目的、手段、所得、所生損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑。扣案之被告所有之第一級毒品海洛因58小包（合計淨重55.16公克、空包裝總重23.31公克）及第二級毒品甲基安非他命16包，分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，已於前述，而包裝上開毒品之包裝袋，顯分別沾有海洛因或甲基安非他命之殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案之行動電話（內含門號SIM卡0000000000號）
1支、塑膠鏟管10支、空夾鏈袋10包、葡萄糖粉1包及販毒記帳單4張、販毒記帳本5本，為被告所有，並分別供於聯繫販入毒品、方便分裝毒品、載入販毒紀錄之用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告販賣海洛11次、販賣甲基安非他命1次所得共計2萬8,500元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至上開門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）、吸食器1組、注射針筒1支、酒精燈1個及現金2,500元，雖為被告所有，但查無證據與本件犯罪有關，而電子磅秤1台則為黃宗文所有，非被告所有，亦經證人黃宗文於原審審理時證述明確（見原審卷第61頁），爰均不予宣告沒收。
五、至⑴被告被訴販賣海洛因予A1五次之犯行，業經公訴人於原審97年9月29日以97年度聲撤字第30號撤回起訴，有該撤回起訴書乙份在卷可憑（見原審卷第151頁），本院自無庸審究。⑵被告被訴轉讓第一級毒品予黃宗文部分，業經原審判決有罪，被告被訴其餘販賣第一級毒品予謝雅琪、黃宗文部分，業經原審判決無罪，檢察官及被告均未上訴而告確定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年3月2日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月2日
書記 官白蘭 附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────────────────────┐│１│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│２│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│３│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│４│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│５│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│６│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│７│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│８│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│９│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之販毒記帳單肆│││張、販毒記帳本伍本、塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾│││包，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│10│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表三所示之│││海洛因均沒收銷燬之；扣案之販毒記帳單肆張、販毒記帳本伍本、│││塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾包，均沒收，未扣案之│││販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│11│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表三所示之│││海洛因均沒收銷燬之；扣案之販毒記帳單肆張、販毒記帳本伍本、│││塑膠鏟管拾支、葡萄糖粉壹包、空夾鏈袋拾包，均沒收，未扣案之│││販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┤│１2│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表四所示之甲│││基安非他命均沒收銷燬之，扣案之塑膠鏟管拾支、空夾鏈袋拾包及│││行動電話（內含門號0000000000SIM卡），均沒收。│└──┴─────────────────────────────┘附表二：
┌─┬────┬────────┬───────┬───────┬────────┐│編│交易對象│交易時間（次數）│交易地點│交易價格及數量│販賣所得││號││││(單位：新台幣)││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│１│謝雅琪│96年12月11日某時│鳳山市○○街與│3,000元（1包│3,000元││││（1次）│五甲路交叉近公│）││││││寓3樓│││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│2│謝雅琪│96年12月13日某時│同上│3,000元（1包│3,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│3│謝雅琪│96年12月15日某時│同上│3,000元（1包│3,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│4│謝雅琪│96年12月17日某時│同上│1,000元（1包│1,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│5│謝雅琪│96年12月20日某時│同上│3,000元（1包│3,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│6│謝雅琪│96年12月22日某時│同上│3,000元（1包│3,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│7│謝雅琪│96年12月26日某時│同上│3,000元（1包│3,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│8│謝雅琪│96年12月29日某時│同上│3,000元（1包│3,000元││││（1次）││）││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│9│黃宗文│96年12月20日（1│高雄縣鳳山市南│3,000元（1公│3,000元││││次）│江街16巷3之2│克）││││││號3樓│││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│10│謝定紘│97年2月16日中午│高雄縣鳳山市南│1,000元│3,000元││││12時許│江街16巷3之2│││││││號3樓│││├─┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│11│謝定紘│97年2月20日13時│同上│2000元│2000元││││50分許││││└─┴────┴────────┴───────┴───────┴────────┘附表三：
┌──┬──────┬───┬──┬──────────────┐│編號│名稱│數量│單位│備註│├──┼──────┼───┼──┼──────────────┤│１│海洛因│伍拾捌│包│檢驗前合計淨重伍拾伍點壹陸公││││││克(空包裝袋貳拾參點參壹公克││││││)，純度74.41%，純質淨重41.23││││││公克。│└──┴──────┴───┴──┴──────────────┘附表四：
┌──┬───────┬──┬──┬──────────────┐│編號│名稱│數量│單位│備註│││││││├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重零點零貳捌公克，檢││││││驗後淨重零點零壹捌公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│２│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重參點陸捌貳公克，檢││││││驗後淨重參點陸柒肆公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│３│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重參點陸柒肆公克，檢││││││驗後淨重參點陸陸肆公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│４│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點陸參捌公克，檢││││││驗後淨重壹點陸貳柒公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│５│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點陸陸柒公克，檢││││││驗後淨重壹點陸伍玖公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│６│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點柒柒零公克，檢││││││驗後淨重壹點柒伍陸公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│７│甲基安非他命│壹│包│檢驗前毛重參拾陸點貳參陸公克││││││，檢驗後毛重參拾陸點貳壹玖公││││││克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│８│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點柒參貳公克，檢││││││驗後淨重壹點柒貳參公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│９│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點柒柒捌公克，檢││││││驗後淨重壹點柒柒零公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１０│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點柒伍柒公克，檢││││││驗後淨重壹點柒肆柒公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１１│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點柒陸伍公克，檢││││││驗後淨重壹點柒伍貳公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１２│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重零點捌柒捌公克，檢││││││驗後淨重零點捌陸捌公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１３│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重零點柒玖玖公克，檢││││││驗後淨重零點柒捌玖公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１４│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重零點壹肆陸公克，檢││││││驗後淨重零點壹參柒公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１５│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重壹點柒陸壹公克，檢││││││驗後淨重壹點柒伍零公克│├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤│１６│甲基安非他命│壹│包│檢驗前淨重零點零零肆公克，檢││││││驗後淨重零公克│└──┴───────┴──┴──┴──────────────┘