裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院109年上訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第138號上訴人即被告 梁誌維 指定辯護人 顧維政 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第28號中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第4991號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁誌維意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，持搭載門號0000000000號之手機與 賴俊傑 、 徐鼎祥 、 蔡家軒 、 孫安聖 、 吳威振 聯繫，並分別於如附表編號1至11所示之時、地，以附表編號1至11所示之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命與賴俊傑、徐鼎祥、蔡家軒、孫安聖、吳威振，共計11次。嗣警方對梁誌維持用門號0000000000號手機實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、審理範圍原判決關於被告犯轉讓第二級毒品罪（2罪），各科處有期徒刑3月，合併定應執行刑5月並得易科罰金部分，原據被告上訴後復撤回上訴而確定（本院卷第238頁、第243頁）。本案審判範圍為被告不服原判決關於其販賣第二級毒品犯罪部分之上訴，先予敘明。
二、證據能力本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序同意作為證據使用（本院卷第239頁），且迄於本院審理程序言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由
一、訊據被告對於事實欄所載販賣第二級毒品犯罪事實均坦承不諱（偵卷第341頁，原審卷第110頁、第245頁，本院卷第238頁、第265頁）。
㈠附表編號1至3犯罪部分，另有：
1.證人賴俊傑證明在卷（見偵卷第43頁、第45頁、第47頁、第89頁）；
2.被告持用行動電話門號0000000000與證人賴俊傑持用行動電話門號0000000000間通訊監察譯文（見偵卷第69頁、第71頁）；
3.原審法院108年度聲監字第361號通訊監察書（見原審卷第157頁至第160頁）；
4.通聯調閱查詢單（見偵卷第79頁）等證可佐。㈡附表編號4至5犯罪部分，另有：
1.證人徐鼎祥證明在卷（見偵卷第99頁、第101頁、第143頁）；
2.被告持用行動電話門號0000000000與證人徐鼎祥持用行動電話門號0000000000間通訊監察譯文（見偵卷第121頁至第127頁）；
3.原審法院108年度聲監字第361號通訊監察書（見原審卷第157頁至第160頁）；
4.通聯調閱查詢單（見偵卷第129頁）等證可佐。㈢附表編號6至7犯罪部分，另有：
1.證人蔡家軒證明在卷（見偵卷第159頁、第204頁至第205頁）；
2.被告持用行動電話門號0000000000與證人蔡家軒持用行動電話門號0000000000間之通訊監察譯文（見偵卷第185頁至第189頁）；
3.通聯調閱查詢單（見偵卷第195頁）等證可佐。㈣附表編號8至10犯罪部分，另有：
1.證人孫安聖證明在卷（見偵卷第215頁至第216頁、第257頁）；
2.被告持用行動電話門號0000000000與證人孫安聖持有行動電話門號0000000000間通訊監察譯文（見偵卷第237頁）；
3.通聯調閱查詢單（見偵卷第77頁）等證可佐。㈤附表編號11犯罪部分，另有：
1.證人吳威振證明在卷（見偵卷第269頁、第297頁）；
2.被告持用行動電話門號0000000000與證人吳威振持用行動電話門號0000000000間通訊監察譯文（偵卷第279頁至第285頁）；
3.通聯調閱查詢單（見偵卷第75頁）等可證。
二、綜上，被告的任意性自白，核與事實相符，其確有販賣第二級毒品等情，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，自以修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後減輕其刑之適用，須於偵查及「歷次」審判中均自白，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。原審雖未及為新舊法之比較，然本案既均係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響。
㈡故核被告附表編號1至11所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
二、刑之減輕：㈠被告附表編號1至11各次販賣第二級毒品之犯行，固曾於
偵查中否認部分犯行（見偵卷第325頁否認編號7犯行，偵卷第326頁否認編號11犯行，偵卷第355頁否認編號4、5、11犯行，偵卷第357頁否認編號8、9、10犯行），或對於編號9、10犯行辯稱不記得（見偵卷第326頁）。惟依上開新舊法比較說明，本件應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，亦即被告於偵、審程序，各「曾」自白犯行，即從寬認定其有上開規定減輕其刑之適用，查被告於108年12月11日偵訊時，對本案11次販賣犯行，既已全部供認在卷（偵卷第341頁），故本件被告前開所犯11罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告雖供承其毒品來源為彭○○，惟被告未提供彭○○使
用之門號，另查彭○○名下亦無申請行動電話門號，警方雖另詢據證人「A1」而知彭○○使用之門號（申請人為彭○○之弟），惟經執行通訊監察後，並未掌握或獲得彭○○相關販毒事證。此外，警方雖多次前往彭○○之住居所埋伏守候，亦未發現彭○○出入該處，故關於被告供出其毒品上游部分，仍在偵查中，尚未查獲犯行，此有花蓮縣警察局109年9月21日花警刑字第0000000000號函暨附件在卷可參（見本院卷第195頁至第234頁），被告方面就此點亦不再爭執（本院卷第239頁、第240頁），故本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
三、科刑審酌：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前案
紀錄，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣甲基安非他命予他人施用，行為殊值非難；又被告於偵查中原否認犯行，於檢察官聲請羈押之訊問程序中承認部分犯行，嗣因本案羈押於花蓮看守所後，始於108年12月11日檢察官訊問時坦承所有犯行，旋又於同年月16日警方借訊時否認部分犯罪，犯後態度反覆，終於原審及本院審理時均坦承犯行；再者，考量被告偵審中配合警方追緝毒品上游，除對犯罪嫌疑人加以指證，並同意警方檢視其手機及進行數位採證，惟未因而查獲，無從審認被告所陳情節是否屬實並獲寬典；兼衡各次犯罪所得，及其高職畢業之教育程度、入監前從事水電工程、家庭經濟狀況小康、須撫養父母親、待業中之成年子女1名等一切情狀（見原審卷第247頁、本院卷第71頁），認原審量處如附表主文欄所示之刑，核無輕重失衡之情，亦與罪責原則相當，本院應予尊重。
㈡又，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不
得諭知較重於原審判決之刑，前開所稱之刑，除宣告刑外，亦及於數罪併罰所定應執行之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段、第2項定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，因此在僅有被告對原審判決提起上訴，檢察官未同時提起上訴之情形，即使第二審法院認為原審就被告所處之刑或所定應執行刑有過輕之嫌，如別無其他適用法條不當之情事，第二審法院亦不得撤銷改處較重之刑。經查，被告所犯販賣第二級毒品罪共計11罪，原審就被告所犯販賣第二級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之規定減輕其刑，就販賣各罪宣告有期徒刑3年6月、3年7月、3年9月，應屬妥適，惟於合併定執行刑時，依限制加重原則，僅諭知應執行有期徒刑4年11月，本院衡酌被告所犯販賣第二級毒品罪計11罪，對象達5人，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，原審合併定應執行刑時，給予被告頗為有利之縮刑，稍屬偏輕，惟因未據檢察官上訴，依上開規定，本院無從將定應執行刑部分撤銷改定更重之刑，附此敘明。
四、沒收㈠犯罪所用之物：
被告除附表編號7、10之販賣毒品犯行並無證據證明使用下述手機聯繫以外，其餘販賣毒品犯行均係以搭載門號0000000000號之 華碩 廠牌手機為聯繫，業經被告供承明確（見原審卷第112頁），並有對應之通訊監察譯文可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得之物：
就附表編號1至5、8至11所得之金額均為被告各該販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、駁回上訴之理由㈠被告及辯護人執原審公訴檢察官科刑意見「被告於審判中
就相關犯行均已表達悔意，也不再爭執相關之法律適用問題，顯見其有悔改之意，或可考慮依刑法第59條酌減其刑。」等語（見原審卷第247頁），請求本院再酌減被告刑度。
㈡惟刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告所犯販賣第2級毒品之行為，雖於犯後坦承犯行，惟考量以下因素，難認以被告犯罪之情狀，有情輕法重顯可憫恕之情，當無援依刑法第59條規定酌量減輕被告刑期之餘地：
1.被告所犯販賣第二級毒品罪為立法者制定重典懲治之犯罪，且（修正前）法定最低刑度為有期徒刑7年，遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，而被告販賣第二級毒品犯行部分，因被告於偵、審中自白，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，最低法定刑已予以減輕，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定適用刑法第59條之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。
2.本案單次販賣毒品金額雖屬非鉅（除附表編號11該次犯行販賣金額為新台幣〈下同〉2,000元外，其餘犯行均為500或1,000元），惟販賣次數高達11次，販賣對象亦達5人，顯與零星、偶為之販賣毒品犯行有間，雖與一般大中盤毒販對不特定人販賣之情節、範圍、危害程度有所差異，惟對社會造成之負面影響已難認輕微。
3.被告前已有多次施用毒品犯行，此有被告臺灣高等法院前案紀錄表可參（本院卷第63頁至第70頁），與本件販賣毒品犯行罪質相關，顯見被告對刑之執行未知悔改，對刑罰之反應力已屬薄弱，且被告尚變本加厲，為求攫取販毒利益，無視毒品之危害及國家為防堵毒品危害之嚴刑而仍為前揭犯行，危害程度非輕。
㈢綜觀被告犯罪情節，原審所審酌之事由，原審科處之宣告
刑應屬允當，無何失重之情，被告及辯護人請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。
六、綜上，原判決宣告刑並無違法或裁量濫用情形，所定應執行刑雖嫌稍輕，惟因未據檢察官上訴，依不利益變更禁止原則，本院無從將定應執行刑部分撤銷改定更重之刑，被告上訴謂原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，難認有據。
被告上訴，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事一庭審判長法官林信旭
法官廖曉萍法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月27日
書記官林鈺明附表：
┌─┬──────┬─────┬───┬────┬──────────┐│編│時間│地點│對象│對價│主文││號││││(新臺幣)││├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│1│108年9月20日│賴俊傑位於│賴俊傑│1,000元│上訴駁回（原判決宣告│││12時41分許至│花蓮縣○○│││：梁誌維販賣第二級毒│││46分許間○○○鄉○○○街│││品，處有期徒刑參年柒│││時│000巷00號│││月。未扣案之華碩手機││││之居所│││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣壹仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│2│108年10月19│梁誌維位於│賴俊傑│500元│上訴駁回（原判決宣告│││日21時20分許│花蓮縣○○│││：梁誌維販賣第二級毒│○○○鄉○○○街│││品，處有期徒刑參年陸││││00巷00號之│││月。未扣案之華碩手機││││住所│││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣伍佰│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│3│108年10月30│同上│賴俊傑│1,000元│上訴駁回（原判決宣告│││日7時許││││：梁誌維販賣第二級毒│││││││品，處有期徒刑參年柒│││││││月。未扣案之華碩手機│││││││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣壹仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│4│108年9月18日│花蓮縣○○│徐鼎祥│1,000元│上訴駁回（原判決宣告│││19時30分許│鄉○○市場│││：梁誌維販賣第二級毒││││旁之統一超│││品，處有期徒刑參年柒││││商│││月。未扣案之華碩手機│││││││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣壹仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│5│108年10月31│花蓮縣○○│徐鼎祥│1,000元│上訴駁回（原判決宣告│││日19時30○○○鄉○○○街│││：梁誌維販賣第二級毒││││之健身房旁│││品，處有期徒刑參年柒│││││││月。未扣案之華碩手機│││││││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣壹仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│6│108年9月24日│花蓮縣○○│蔡家軒│500元│上訴駁回（原判決宣告│││11時許│市○○○街││（賒欠）│：梁誌維販賣第二級毒││││之全家超商│││品，處有期徒刑參年陸│││││││月。未扣案之華碩手機│││││││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││沒收，於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│7│108年11月19│同上│蔡家軒│500元│上訴駁回（原判決宣告│││日數天前之某│││（賒欠）│：梁誌維販賣第二級毒│││時││││品，處有期徒刑參年陸│││││││月。）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│8│108年9月16日│孫安聖位於│孫安聖│500元│上訴駁回（原判決宣告│││21時許│花蓮縣○○│││：梁誌維販賣第二級毒│○○○鄉○○○街│││品，處有期徒刑參年陸││││0號之0之居│││月。未扣案之華碩手機││││所│││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣伍佰│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│9│108年9月17日│同上│孫安聖│500元│上訴駁回（原判決宣告│││13時許││││：梁誌維販賣第二級毒│││││││品，處有期徒刑參年陸│││││││月。未扣案之華碩手機│││││││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣伍佰│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│10│108年11月17│同上│孫安聖│500元│上訴駁回（原判決宣告│││日12時許││││：梁誌維販賣第二級毒│││││││品，處有期徒刑參年陸│││││││月。未扣案犯罪所得新│││││││臺幣伍佰元均沒收，於│││││││全部或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，追徵│││││││其價額。）│├─┼──────┼─────┼───┼────┼──────────┤│11│108年9月18日│梁誌維位於│吳威振│2,000元│上訴駁回（原判決宣告│││18時許│花蓮縣○○│││：梁誌維販賣第二級毒│○○○鄉○○○街│││品，處有期徒刑參年玖││││00巷00號之│││月。未扣案之華碩手機││││住所│││壹支〈含SIM卡壹張〉│││││││及犯罪所得新臺幣貳仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│││││││）│└─┴──────┴─────┴───┴────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。