臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1981號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1981號刑事判決

裁判日期：民國99年12月21日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1981號上訴人即被告 方有慶 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1012號中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方有慶製造偽藥，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之偽藥「京華 馬力強 」共伍仟伍佰叁拾顆、「馬力強」包裝紙盒柒佰玖拾壹個及送貨單叁張，均沒收。
事實
一、方有慶前於民國（下同）94年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年11月3日易科罰金執行完畢（本件已構成累犯），復曾於95年間因藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2962、6953、7548號予以緩起訴處分，緩起訴期間自96年1月3日起至98年1月2日止。詎仍不知警惕，其曾經營「京華生物科技有限公司」，惟因販賣偽藥之上開藥事法案件遭查獲，於95年8月間解散停業，旋於95年9月19日，在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號成立商業名稱為「 白金 生物科技」之行號，由方有慶出資，並實際經營業務， 鄭江山 （經彰化地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）則擔任名義負責人。方有慶明知足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經主管機關核准，不得擅自製造，竟基於製造偽藥後供販賣之犯意，於上開藥事法案件緩起訴期間內之97年間，向不詳藥商購入中藥材及含有Aminotadalafil（分子量390）及Hydroxyhomosildenafil（分子量504）等西藥成分之原料，混合後，委請不知情之廠商製成膠囊，並自行命名為「馬力強」與「京華馬力強」，再基於意圖欺騙他人上開「馬力強」與「京華馬力強」之偽藥原產國係日本進而販賣該商品之犯意，明知上開「馬力強」與「京華馬力強」偽藥之原產國並非日本，竟自行設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有虛偽標記之「出品元：日本醫師堂株式會社、臺灣總代理：白金生物科技」等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造之商品，每10顆膠囊包裝成1盒，共製作600盒，再自98年4月1日起委由不知情之藥品業務員 吳政潔 代為對外販賣，以每盒（內有10顆膠囊）新台幣（下同）750元之價格，售予位於臺南縣市、嘉義縣市等地之藥局，再由藥局以每盒1500元之價格售予不特定多數人。嗣於98年4月23日經臺南市衛生局在位於臺南市○○路○段○○○號「新良安國際藥品有限公司」抽查送檢結果，發現「馬力強」膠囊含有上開西藥成分，復由彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站於99年4月13日持搜索票前往方有慶位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○○號住處兼白金科技公司實際營業處所執行搜索後，扣得方有慶所製造以供販賣之偽藥「京華馬力強」553盒（每盒10顆，共5530顆）、其所有供犯罪所用之「馬力強」包裝紙盒共791個及送貨單3張，而查悉上情。
二、案經臺南市政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分並呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、本案未經爭執之供述證據之證據能力之說明
（一）又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告、檢察官對本案之供述證據於本院均未主張異議（本院卷第55頁）。從而，上開未經爭執之本案供述證據之證據能力（含書證）例如證人鄭江山、 黃美凰 、吳政潔等之調查、偵詢（即檢察事務官之詢問）、偵訊供述等既未經被告及檢察官於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告均有證據能力，併此敘明。
二、本案其餘非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
（二）本件其餘非供述證據例如扣案之偽藥「京華馬力強」553盒（每盒10顆，共5530顆）、送貨單3張及「馬力強」包裝紙盒共791個等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告方有慶對有上開販賣標記虛偽原產地之「馬力強」與「京華馬力強」之明知為不實標記商品而販賣犯行於本院固自承在卷（本院卷第52頁），惟矢口否認有製造偽藥犯行，辯稱：馬力強即京華馬力強產品不是我製造的，是 謝勝澤 介紹給我，後來謝勝澤自己賣給我的，時間好像是大約2、3年前，97年10月份的時候，我買了1次，開了3張票，地點就是我的住處辭修北路167巷106號。一共買了30萬元，我是一次付款，開了3張票給謝勝澤。分子量390及504的原料不是我去買來，再請廠商作成錠。我買到藥的時候，就已經是打錠完成了，已經是膠囊了，我不知道裡面的成分是什麼云云。惟查：
（一）被告就上開時地製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣犯行於調查、偵訊、原審坦承不諱（調查站卷第1、2頁、偵4747卷第15頁、原審卷第17、20頁），其中並於偵訊詳予證稱：「（京華馬力強、馬力強如何做？）‥‥我用補中益氣中藥，加上類似男性 賀爾蒙 的西藥，之前中醫診所就有跟藥廠買西藥」（偵4747卷第15頁）及「（這次被查獲的白金科技所生產的京華馬力強與馬力強，你是在何處製造？）我是在網路叫人幫我製造。‥‥‥‥97年才開始製造。‥‥我自己先磨成粉交給人家打錠。‥‥（指包裝盒）我自己設計，再請廠商做。（包裝盒為何上面要寫出品元日本醫師堂株式會社、台灣總代理白金生物科技？）讓人家以為這是日本製造的」等語（偵4747卷第27、28頁）在卷，並於本院自承：「京華馬力強外包裝是我自己加的。起訴書所寫『出品元：日本醫師堂株式會社』這個包裝是我自己設計，請廠商製作的。是我自己請廠商包裝，包裝盒上偽稱是日本廠商製作的。30萬元一共買了6千顆左右，可以作成6百盒。承認販賣偽藥。‥‥（何時起，使用該包裝盒開始販賣？）好像98年4月份的時候。‥‥（販賣的時間，從何時開始到何時結束？）98年4月1日開始，到被查獲為止」等語在卷（本院卷第53、54、57、58頁），核與證人即白金生物科技名義負責人鄭江山於調查、證人即新良安國際藥品有限公司負責人黃美凰於偵詢（交查1244卷第12頁）、證人即藥品業務員吳政潔於調查、偵詢、偵訊證述在卷（調查卷第3、4頁、偵2535卷第17至22頁、交查1244卷第38頁），且有白金生物科技商業登記資料1紙（他872卷第6頁）、臺南市政府98年6月17日南市府衛食藥檢字第0982201465號函暨行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月3日藥檢南字第0980008569號檢驗報告書1紙、臺南市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表1紙、行政院衛生署食品藥物管理局關於馬力強、京華馬力強之檢驗報告書2紙（以上參見調查卷第13至17頁）附卷可稽，並有偽藥「京華馬力強」共5530顆、「馬力強」包裝紙盒791個、送貨單3張扣案及臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄（偵4747卷第32頁）可佐，堪認被告確有製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣犯行；且被告係自行購入含有Aminotadalafil（分子量390）及Hydroxyhomosildenafil（分子量504）等西藥成分之原料，混合中藥材後，再委請不知情之打錠廠商，製成膠囊，已如前述，其具製造偽藥之犯意；及被告為販賣上開「馬力強」與「京華馬力強」偽藥商品，刻意於商品包裝盒上為不實原產國之標記，再予販賣，亦如前述，其具明知為不實標記商品而販賣犯意亦明。
（二）被告雖於本院辯稱：扣案偽藥非其所製造云云，惟查，被告先於本院辯稱：馬力強與京華馬力強是謝勝澤賣給伊，伊係在97年10月份在伊住處開了3張票EN961235至961237號給謝勝澤云云（本院卷第53至56頁）；後再改辯稱：係透過謝勝澤介紹，向劉小姐買的云云（本院卷第76頁），其前後辯解不一，已難採信；復據證人謝勝澤於本院供稱「該3張支票係伊向被告調錢，並非貨款」（本院卷第95頁）、「伊應該是在95、96年間，只是把被告電話給劉小姐，被告買什麼、購買之時間地點，伊均不知情，交易時伊亦未在場」（本院卷第97、100頁）、「伊未曾賣含有分子量504等西藥成分之原料予被告；被告本件持有之馬力強與京華馬力強亦非向伊購買」（本院卷第99頁）等情在卷，證人謝勝澤對被告何時向劉小姐購買何物均不知情，自無從證明本件扣案偽藥係被告向劉小姐所購得；再倘扣案偽藥非被告製造，被告何以於偵訊及原審坦承製造偽藥犯行，復於上訴理由狀內亦未對製造偽藥犯行否認，俟於本院開庭始翻異前詞，實與常情有違；又本件偽藥倘係被告向謝勝澤所購買，則被告前案犯藥事法案件之藥品亦係向謝勝澤所購買，亦據被告於本院 陳明 在卷（本院卷第55頁），核與證人謝勝澤於本院所證相符，則被告前已因向謝勝澤購得偽藥，而於95年間犯藥事法案件經檢察官為緩起訴，何以被告仍於緩起訴期間，復謝勝澤亦未能詳予說明產品之成分、製造商、來源及提供該產品並無偽藥成品之檢驗報告等情形下，竟即相信謝勝澤所提供之物品係食品而無偽藥成分即足壯陽，而向謝勝澤購買30萬元來源不明之藥物？亦有常情相悖。又倘本件偽藥係被告向真實姓名年籍之劉小姐所購買，何以被告均未能提供該「劉小姐」之真實姓名年籍以供傳訊，復於本院準備程序時猶一再指稱係向謝勝澤所購買？被告上揭辯解與證人謝勝澤所述不符，亦與常情不符，在在可證被告所辯顯非可採。至證人謝勝澤於本院一度證稱：本件藥品非被告製造云云（本院卷第97、98頁），惟其後並再詳予證稱：「（你如何知道馬力強、京華馬力強等扣案藥品不是方有慶製造的？）我不知道。‥‥他家沒有工具要如何去製作。（你認為不是被告所製作的，你是猜測的嗎？）是」等語（本院卷第98頁），是證人謝勝澤所證本件扣案偽藥非被告製造，顯係其自行臆測之詞，自無從為任何有利被告之認定。
（三）本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定。
參、論罪科刑
一、按藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本件被告方有慶所製造及販賣之「馬力強」及「京華馬力強」，經檢驗結果，「馬力強」含有Aminotadalafil（分子量390）及Hydroxyhomosildenafil（分子量504）、「京華馬力強」含有Hydroxyhomosildenafil（分子量504）等西藥成分，為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥甚明。又按刑法第255條第2項之明知為不實標記商品而販賣罪，罪質上本含有詐欺之性質，故違犯刑法第255條第2項之明知為不實標記商品而販賣罪，要無另論以詐欺罪之餘地，合先敘明。是核被告方有慶所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及刑法第255條第2項之明知為不實標記商品而販賣罪。再按「為販賣而著手製造藥品，則其等是否係基於單一之目的而為製造、販賣藥品之行為，其等製造後販賣藥品之行為，是否合為包括之一行為予以評價，較為合理？原判決未予究明，遽認上訴人等於95年7月以後之製造及販賣行為，為屬犯意各別，應予分論併罰，自嫌速斷」，最高法院99年度台上字第4062號判決可資參照，查被告製造偽藥而販賣，該販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院99年度台上字第4062號判決、智慧財產法院99年度刑智上訴字第24號判決亦採同旨）；又被告虛偽標記商品之低度犯行，應為其明知為虛偽標記商品而販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第1033號判決、智慧財產法院98年度刑智上更㈡字第14號判決可資參照）。被告利用不知情之廠商將本件偽藥製成膠囊、又利用不知情之印刷廠製作虛偽標記之包裝盒、又明知「馬力強」與「京華馬力強」之偽藥商品為虛偽標記原產國之商品，仍利用不知情之業務員吳政潔販賣該「馬力強」與「京華馬力強」之偽藥商品，此部分均為間接正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號裁判意旨參照）。查被告明知為不實標記商品而販賣雖有多次，惟此部分應有集合犯之實質上一罪關係，應僅論以一明知為不實標記商品而販賣罪。再被告就所犯之製造偽藥罪與明知為不實標記商品而販賣罪間，因製造偽藥後進而販賣偽藥，所販賣偽藥即係同時成立販賣明知為不實標記之商品，該販賣偽藥既係製造偽藥之低度行為而為製造偽藥犯行之一部分，製造偽藥犯行實質上吸收了販賣偽藥犯行，復行為人主觀上乃意在販賣明知為不實標記之偽藥商品（具有單一性），而表現在客觀事實之情狀係以製造偽藥以促成販賣明知為不實標記之偽藥商品之方式（具有一致性），是所犯上開製造偽藥罪與明知為不實標記商品而販賣罪二罪，應為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應分僅論以一製造偽藥罪。再被告方有慶前於94年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4月確定，分別於94年11月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
二、原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原審判決就被告製造偽藥與販賣偽藥犯行予以分論併罰，未考量被告係為販賣而著手製造偽藥，應論吸收之包括一罪，較為合理（最高法院99年度台上字第4062號判決、智慧財產法99年度刑智上訴字第24號判決可資參照），尚有未合。
（二）再本件起訴書之犯罪事實欄業已載明「方有慶‥‥設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有『出品元：日本醫師堂株式會社、臺灣總代理：白金生物科技』等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造，每10顆膠囊包裝成1盒，共製作600盒，再委由不知情之藥品業務員吳政潔出售」等情，顯已記載被告犯明知為不實標記商品而販賣罪之犯罪事實而起訴該刑法第255條第2項，惟起訴法條漏未記載刑法第255條第2項之罪，原審判決就刑法第255條第2項之罪竟未予論罪，亦未說明此部分成罪與否之理由，亦有未合。
被告上訴意旨雖稱：原審判決量處有期徒刑10月，稍嫌過重，被告先前於大陸經商失，產生諸多欠款，連同房貸尚約有1千萬元之債務，被告家中有3名子女於大學就讀，1名為國小五年級，皆非家中經濟來源，被告為家中惟一經濟來源，倘入監服刑，不僅使家中經濟雪上加霜，更造成家庭破裂，再被告父親 方竹旺 於97年罹患胃惡性腫廇，術後反覆化療，長期進出醫院，非常需要被告服侍，若被告入監服刑，恐釀悲劇，使一家團聚破滅。再被告雖係緩刑期間再犯案，然被告製做假藥數量甚少，僅8盒流入臺南市面，實際為消費者購買僅2盒，被告亦未於廣告、電台大規模對外販賣，足見被告並非不顧一般民眾健康大量生產偽藥以謀取暴利，對整體法益之侵害也微乎其微，不法所得僅6千元，原審檢察官亦向法院求情給予從輕處理，盼能判刑有期徒刑6月以下，並准予易科罰金，且被告經此教訓，已痛改前非，請給予被告科以罰金之處分云云，惟查，被告所犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪之法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下之罰金」，非屬「最重本刑為有期徒刑5年以下有期徒刑之罪」，本件宣告刑縱為有期徒刑6月以下之宣告，依法仍無從為易科罰金諭知之適用；再審酌被告犯罪之一切情狀（詳如下述），原審量處被告本件製造後販賣偽藥犯行之刑度並無過重情形，從而，被告上訴猶認量刑過重為無理由。惟原審判決既有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前於94、96年間共有2次公共危險案件前科，素行不良，復於95年間因藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2962、6953、7548號予以緩起訴處分，緩起訴期間自96年1月3日起至98年1月2日止，被告竟於緩起訴期間內再犯本案，顯見自我約束能力不佳，再考其本件製造偽藥6000顆即600盒，再考其犯行之期間，又製造之偽藥遭查獲僅5530顆即553盒，由製造與查獲數量之差額，可知流出市面之數量亦非少數，再被告自稱獲利僅有6000元，數額非鉅，暨考量其犯行妨礙主管機關就藥品管理之正確性及危害國民健康之情節，再被告於偵查及原審曾坦承犯行，暨其本件製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣之方法、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示第2項之刑，以示懲儆。
四、按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案扣案之偽藥「京華馬力強」共5530顆，既係被告因犯製造偽藥罪所生之物，且為被告所有，業據其供承在卷，自應依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收之。又扣案之「馬力強」包裝紙盒791個、送貨單3張為被告所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第255條第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國99年12月21日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國99年12月21日