裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第285號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鄭宏義指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4133號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭宏義與告訴人 謝昆桐 互不認識，緣於民國100年4月1日20時40分許，被告至新竹市○○街○○巷遛狗，因放任狗隨意大小便遭告訴人謝昆桐出聲制止，被告心生不滿，竟出言辱罵告訴人謝昆桐（公然侮辱部分未據告訴），及徒手毆打告訴人謝昆桐左臉（此傷害部分亦未據告訴），復鬆開 狗鍊 驅使狗上前攻擊告訴人謝昆桐，嗣遭告訴人謝昆桐持安全帽威嚇反制，被告因而挾怨返回新竹市○○街○○巷○○號住處，將家中菜刀1把預藏於夾克內，欲報復告訴人謝昆桐。告訴人謝昆桐因不甘無故受辱罵、毆打，乃前往新竹市○○街○○巷口欲找被告理論。詎被告見告訴人謝昆桐前來，竟基於殺人之犯意，持該預藏之菜刀1把往告訴人謝昆桐左額頭揮砍，告訴人謝昆桐不敵倒地後，被告再持菜刀砍殺告訴人謝昆桐背部，告訴人謝昆桐掙扎起身，復遭被告持菜刀揮砍左臉、左耳及右眼，致告訴人謝昆桐受有左額撕裂傷6×1公分、左臉頰撕裂傷10×0.5公分、右眼上下撕裂傷5×1公分、1×0.7公分、左耳擦傷1.5×0.5公分、左肩擦傷6×1公分、2×1公分、左背擦傷8×0.5公分、左腹擦傷4×0.3公分之傷害。適告訴人謝昆桐之子 謝得偉 抵達現場，見被告持菜刀揮砍告訴人謝昆桐，即撿拾路旁之木棍上前欲打掉被告所持菜刀未果，謝得偉再以身體衝撞被告，被告因重心不穩跌倒，而將所持菜刀丟棄在現場後逕行離去，謝得偉隨即將告訴人謝昆桐送醫急救。嗣經警據報抵達現場，並在現場附近停放之車牌號碼00-0000號自用小客車底下地面扣得被告所有之菜刀1把。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例可資參照）。復按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以下列證據為其論據：
（一）被告鄭宏義於警詢及偵查中之供述：認可證明被告因蹓狗與告訴人謝昆桐發生衝突，嗣返家拿菜刀對告訴人謝昆桐揮砍。
（二）證人即告訴人謝昆桐於警詢之陳述及於偵查中具結之證述：認可證明被告之殺人未遂犯罪事實。
（三）證人謝得偉警詢中之陳述及於偵查中具結之證述：認可證明被告持菜刀朝告訴人謝昆桐揮砍，致告訴人謝昆桐受傷。
（四）告訴人謝昆桐之診斷證明書1紙、採證照片10幀（包括告訴人謝昆桐受傷之照片6幀及現場照片4幀）：認可證明告訴人謝昆桐遭被告持刀揮砍受有左額撕裂傷6×1公分、左臉頰撕裂傷10×0.5公分、右眼上下撕裂傷5×1公分、1×
0.7公分、左耳擦傷1.5×0.5公分、左肩擦傷6×1公分、2×1公分、左背擦傷8×0.5公分、左腹擦傷4×0.3公分之傷害。
（五）新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案菜刀1把。
四、訊據被告固不否認確有於遛狗時與告訴人謝昆桐發生爭執，所遛之狗亦確有上前欲攻擊告訴人謝昆桐之姿，然因遭告訴人謝昆桐持安全帽毆打，伊即帶狗返回住處（即新竹市○○街○○巷○○號），嗣將家中之扣案菜刀1把插在腰際置於夾克內，迨告訴人謝昆桐尾隨至新竹市○○街○○巷口後，伊確曾持扣案菜刀1把揮舞砍傷告訴人謝昆桐等情，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：伊當時至新竹市○○街○○巷遛狗時，並未放任狗大小便，告訴人謝昆桐以為伊的狗在那邊大小便，所以就叫很大聲，伊即說「吃草啦」（台語），告訴人謝昆桐會錯意，可能以為伊罵他，就衝過來，因為告訴人謝昆桐手拿著1頂全罩式安全帽...伊就把狗放掉..伊的狗可能有向告訴人謝昆桐吠叫...伊看到告訴人謝昆桐抓狗鍊，並拿安全帽打狗的頭...伊就走過去...告訴人謝昆桐就直接朝伊攻擊，之後伊與告訴人謝昆桐發生扭打，伊用右手揮到告訴人謝昆桐左臉1拳，告訴人謝昆桐則拿安全帽敲伊的頭3下...後來附近鄰居出來勸架...伊就牽狗回家，但伊彎進巷子時看到告訴人謝昆桐及其子謝得偉好像各騎1台機車過來，伊就趕快把狗帶回去關起來，因當時家裡只有1個小朋友，伊很怕對方跑進家裡，伊就找東西準備防身，因找不到任何東西，所以就跑到廚房拿1把菜刀插在腰際，因為伊有穿外套，所以從外觀看不到，伊走出來時就問告訴人謝昆桐到底還想要幹什麼，伊話還沒有講完，告訴人謝昆桐就開始動手拿著安全帽朝伊攻擊，伊與告訴人謝昆桐及告訴人謝昆桐之子謝得偉3個人就開始扭打，告訴人謝昆桐拿1頂全罩式安全帽，告訴人謝昆桐之子謝得偉拿1支鋁棒，伊當時已經被告訴人謝昆桐之子謝得偉打到流血，眼鏡也被打不見，後來伊才把菜刀拿出來亂揮，不知道有傷到對方何處，之後菜刀被告訴人謝昆桐之子謝得偉用鋁棒打伊的右手打掉，當時因為伊拿菜刀，自己也很緊張怕傷到對方，所以被打掉後，伊沒有打算再撿起來，可是又怕被對方搶去，所以伊把菜刀踢到1台紅色自用小客車底下，並徒手與對方抵抗，後來伊被告訴人謝昆桐之子謝得偉絆倒跌坐在該紅色自用小客車駕駛座旁邊，告訴人謝昆桐先抱住伊，告訴人謝昆桐之子謝得偉用鋁棒從伊的右手邊朝伊攻擊，一直到該紅色自用小客車車主從樓上喝止說不要打到他的車子，伊就趁這個時候趕快跑回去，伊當時拿菜刀並沒有殺人的意思等語。經查：
（一）被告確有因溜狗之事與告訴人謝昆桐發生爭執，並於上開時、地持扣案之菜刀1把揮舞，致告訴人謝昆桐受有左額撕裂傷6×1公分、左臉頰撕裂傷10×0.5公分、右眼上下撕裂傷5×1公分、1×0.7公分、左耳擦傷1.5×0.5公分、左肩擦傷6×1公分、2×1公分、左背擦傷8×0.5公分、左腹擦傷4×0.3公分傷害等情，已據被告迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時供認不諱（參100年度偵字第4133卷第4-6、64-65頁，本院100年度審訴字第524號卷第18-20頁，本院100年度訴字第285號卷第30-39、55-72、144-145頁），並據證人即告訴人謝昆桐、告訴人謝昆桐之子謝得偉分別於警詢、偵查中及本院審理時證述明確（參100年度偵字第4133卷第7-12、43-47頁，本院100年度訴字第285號卷第57-70頁），復有衛生署新竹醫院（按已改制為國立臺灣 大學 醫學院附設醫院新竹醫院）100年4月6日診字第10007311號傷害診斷證明書（參100年度偵字第4133卷第25頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院100年10月7日台大新分醫事字第1000006734號函暨檢附之告訴人謝昆桐急診病歷影本（參本院100年度訴字第285號卷第11-16頁）、告訴人謝昆桐受傷之照片6幀及現場照片4幀（參100年度偵字第4133卷第19-23頁）、新竹市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參100年度偵字第4133卷第13-15、17頁）在卷可稽，且有菜刀1把扣案足資佐證，已足堪認定。然應進而審究者，乃被告持扣案之菜刀揮舞致告訴人謝昆桐受有上開傷害時，主觀上是否係基於殺人之故意。
（二）按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。查證人即告訴人謝昆桐就案發之經過先後證稱如下：
㈠於100年4月2日上午第一次警詢時陳稱：「...集和街63巷
口，一名男子牽著一隻深色的狼犬在巷口大小便，我便和那名男子說不要讓狗在該處大小便，他便罵我...接著他就把狗鍊解開，那隻狼犬便衝向我要咬我，我便用手上的安全帽要制止那隻狼犬...後，那名男子和狼犬也就跟著跑開，我跟後面過去，到和福街42巷口時那名男子從巷口衝出來手上拿著一把刀，朝我的頭部砍下，我倒地後他又朝我的背部砍一刀，我爬起身用安全帽抵擋他的攻擊，他仍然持刀朝我的頭部攻擊，我老婆看我滿身鮮血便立即將我送到國泰醫院及救後轉往署立新竹醫院...（你知道鄭宏義男子持刀砍傷時現場有無其他人在場？）現場沒有其他人看見，我老婆 莊淑娟 到達時只有看到那名男子還站在現場」 云云 （參100年度偵字第4133卷第7-8頁）。
㈡於100年4月5日下午2時42分起至3時18分止第二次警詢時
陳稱：「當時與鄭宏義發生衝突時，鄭宏義放狗咬我，當狗衝向我要咬我時我立即拿手中的安全帽阻擋，狗被我的安全帽揮打到立即跑走...當我走到...和福街42巷口時..因為當時鄭宏義側身站著，我並沒有看到他手上是否有持刀械。接著我覺得頭暈往我右側倒地，倒地後感覺背部被砍了2下，接著我從地上爬起來，鄭宏義又持刀持續向我頭部砍殺...然後隱約聽到我兒子謝得偉的聲音說：上車趕快到醫院...（你欲找鄭宏義理論時謝得偉是否在場？）沒有在場。（當時謝得偉有無持器械攻擊鄭宏義？沒有）」云云（參100年度偵字第4133卷第9-10頁）。
㈢於檢察官偵訊時證稱：「...他放狗咬我，我有聽到『高
招粥飯麵』的老闆叫了一聲...我到達和福街42巷時...我看到他右手拿一個像白鐵亮亮的東西...對方看到我就手持亮亮的物體朝我左額頭砍下來，我...就倒地，又感覺背部又被砍二刀，我就起身，對方又繼續砍我，砍我的左臉頰、左耳及右眼...當時我右眼被砍流血，眼睛看不到，就拿安全帽亂打，感覺有打到對方...（後來對方有進一步對你攻擊？）沒有。（後來有其他人制止出面幫你？）有，我兒子謝得偉。...（你兒子出現後怎麼處理？）他說我受傷了，要送我去醫院。（對方停止攻擊時，你兒子是否已到場了？）應該沒有...我是聽到聲音才知道他到場...（你兒子到場後，有無與對方發生衝突？）我沒聽到」云云（參100年度偵字第4133卷第44-45頁）。
㈣於本院審理時證稱：「他在新竹市○○街○○巷那邊遛狗，
狗大小便，我出言制止...我家在新竹市○○街○○巷，我要回家...然後我就折回新竹市○○街○○巷巷子內，找被告。剛開始我折回時，被告把狗鍊放掉，狗衝向我，要咬我，我趕快拿安全帽去擋，但我沒有打狗，狗跑掉，被告就衝向我，用右手往我左臉打一拳，我還沒有反應過來，他就跑掉了。我根本來不及反應，所以我也沒有出手打被告。我當時很氣憤，我就走路跟在被告後面過去，要去找他理論。他用跑的，我用走的。...走到新竹市○○街○○巷口的地方，才再度看到被告。...沒有注意到被告有沒有拿東西。...被告看到我，也是口出三字經，右手一揮，我頭部聽到「鏗」一聲，我就倒地。他繼續往我的背部砍，有砍到我，砍到了二、三刀，當時很混亂，詳細情況我也不清楚，之後我趕快掙扎爬起來，他又繼續往我頭部砍，也有砍到，砍了三刀，之後我滿臉是血，右眼也受傷，左眼因流血被血蓋住，所以看不見，我就拿安全帽亂揮、亂打，感覺上有打到被告，但是因為眼睛看不到，不太確定，後來有聽到我兒子叫我，他說『爸爸，你受傷了，我趕快送你到醫院』...因為我眼睛看不到，所以我也不知道謝得偉參與的過程。（依照你剛才所述，被告攻擊你的部位是否都集中在頭部及肩膀？）是，頭部、左後背及肩膀。因為他是右手，所以一直往我左邊由上往下砍。（砍的頻率很密集嗎？）是，是連續的...我怕被被告砍死，所以就拿安全帽亂揮而已。（你倒地之後，被告還有繼續攻擊你嗎？）有。（攻擊哪裡？）背部。（所以你不知道謝得偉何時到場？）是。...狗衝向我，我拿安全帽往前擋過去，狗衝過來剛好撞到安全帽，狗就叫了一聲，就跑掉了。（你看到被告時，他手上都沒有拿什麼東西嗎？）沒有注意到。（你在偵查時，你是說你有看到他右手拿一個像白鐵亮亮的東西，是否實在？）實在。但是我不知道是什麼東西。（是在何時看到的？）被砍以後。...我被砍很多刀，我倒地後，掙扎爬起來，又被砍很多刀，我才開始拿安全帽亂揮。（你安全帽一直拿在手上？）是。一直到謝得偉載我離開時，都拿在手上...（站起來之後，被告還是有繼續砍你嗎？）有。...（你說你沒有看到被告與謝得偉衝突的事情，你有沒有聽到謝得偉與被告的衝突聲音？）沒有。完全沒有聽到。...（所以你跟著被告到新竹市○○街○○巷，一直到被告開始砍你之前，你都沒有看到謝得偉？）沒有。...（如果按照你所講的過程，是連續的話，依照你被砍的刀數來計算時間的話，可能發生的時間不到一分鐘？）可能不到三十秒。...（依你剛才所講被砍的過程，是仍在被砍的時候，謝得偉就到場了，並且把你帶離現場？）是。...（依照你剛才所講的過程，應該沒有跟被告發生扭打？）沒有。（所以整個過程就你所受傷的部分，只有你被砍，沒有發生扭打？）是。另外只有我有拿安全帽亂揮而已。...（既然這個過程當中，只有被砍而已而沒有扭打的過程，為何你的傷勢會有四處出現擦傷的情形？）我不清楚。...（你說你拿安全帽亂揮的時候，是你已經站起來的時候還是倒地的時候？）已經站起來的時候。（是站起來又砍的時候嗎？）是。（是站起來又被砍之後嗎？）是。（所以你亂揮安全帽之後，就沒有再被砍了？）是。...（你還在揮安全帽時，謝得偉就喊你，之後就載送你離開？）應該是兩方的動作都暫停以後。（是否雙方面都剛停止動作，也就是被告沒有再砍你，你也沒有揮動安全帽的時候，謝得偉就喊你？）是」等語（參本院卷100年11月23日審判筆錄）。
（三）揆諸證人即告訴人謝昆桐之上開警詢陳述及偵訊、審理時之證述，乃否認有在與被告初生爭端之處所即新竹市○○街○○巷口持安全帽毆打被告之狗之情事，並指稱伊抵達案發處所即新竹市○○街○○巷口時，被告即持扣案菜刀衝向前朝伊揮砍，伊被砍1刀倒下後，被告又持續朝依背部砍數刀，伊站起後，被告仍持續朝伊臉部揮砍3刀， 嗣伊 持安全帽亂揮，被告始停手，整個過程可能不到30秒，旋雙方停手靜止後，伊才聽到謝得偉喊伊，並載伊離開，此期間伊與被告未扭打，也沒聽到謝得偉與被告有發生衝突等情。然查：
㈠證人即告訴人謝昆桐於偵查中所指之「高招粥飯麵」老闆
應係證人即「高超小吃店」老闆 廖哲建 於本院審理中到庭結證證述：「有聽到吵架的聲音，但是不知道在吵什麼。...我走出來看，看到左邊巷子口那裡，看到住我們巷子的鄰居拿1個安全帽...我看到剛好1隻狗好像要咬他，他就拿安全帽打那隻狗，我就看到這樣，我老婆就從後面把我拉進去...（你那天晚上有看在庭的被告？）他好像是帶那隻狗的人。好像是在狗的後面，就是那隻狗跳起來，他就站在狗的後面。...我有看到在庭被告在拉那隻狗，要把那隻狗擋開，應該是不讓狗去咬人。還有看到那個鄰居拿安全帽打那隻狗。我剛看到他拿安全帽打狗之後，因為我老婆把我拉進去，不給我看，所以我沒有看到他打幾次。（你看到那個人拿安全帽打狗的時候，被告的反應如何？）我沒有看到那個鏈子是不是有拉住還是怎樣，但是那個人應該是有拉住狗不要咬人。沒有注意到鄰居拿安全帽打狗的時候，被告有何反應。...被告的狗好像要咬鄰居，被告好像是要把狗擋下來，不讓狗去咬我的鄰居，但是我的鄰居就拿安全帽就打了狗一下，因為我看到那隻狗跳起來很接近鄰居的身體，所以我的鄰居就用安全帽打了狗一下，之後我太太就把我叫進去，我就沒有看到了」等情（參本院卷101年2月10日審判筆錄），核與被告所辯大致相符，堪認被告此部分所辯應係屬實。至證人即告訴人謝昆桐否認有拿安全帽打狗云云，則有不實，不足採信。㈡證人即告訴人謝昆桐雖陳稱被告係持扣案菜刀連續對伊揮
砍，前後過程可能不到30秒，迨雙方停手靜止後，才聽到謝得偉喊伊，並載伊離開，伊亦未聽到謝得偉與被告有發生衝突云云。然證人即告訴人謝昆桐之子謝得偉於警詢、偵查中及本院審理時乃先後陳稱伊係看到被告持菜刀揮砍告訴人謝昆桐，伊乃持木棍欲打掉被告所持之扣案菜刀，並以身體衝撞被告等情，顯然證人即告訴人謝昆桐上開陳稱伊與被告均停手靜止後，才聽到謝得偉喊伊，並載伊離開，伊亦未聽到謝得偉與被告有發生衝突云云，應非屬實。再觀諸證人即告訴人謝昆桐係於100年4月2日上午至新竹市警察局第一分局西門派出所報案製作警詢筆錄，然於此警詢中，證人即告訴人謝昆桐乃刻意隱匿證人即其子謝得偉在場之事實，而陳稱：「（你知道鄭宏義男子持刀砍傷時現場有無其他人在場？）現場沒有其他人看見，我老婆莊淑娟到達時只有看到那名男子還站在現場」云云；迨被告於100年4月4日下午警詢時供述當時係告訴人謝昆桐偕同其子謝得偉分持安全帽及鋁棒與伊互毆等情，告訴人謝昆桐始於100年4月5日第二次警詢時 陳明 其子謝得偉確有在場之事實，惟自第二次警詢、偵查中迄至本院審理時仍陳稱其子謝得偉係伊被砍傷後始到場，且未持器械攻擊被告，或未聽到謝得偉與被告有發生衝突云云，足徵證人即告訴人謝昆桐自始至終均刻意欲隱匿證人即其子謝得偉參與本案之經過。
㈢再者，證人即告訴人謝昆桐之子謝得偉就參與本案之過程
，於警詢時乃陳稱：「當我外出購物返家後我母親告知我父親與人發生衝突叫我趕快前往...我獨自一人前往。（當你前往找你父親時有無攜帶器械？）沒有。當我騎機車找到...和福街42巷口，目擊一名男子右手拿著刀向我父親的頭部不停的猛砍，我當時隨手在路邊檢起一支木棍騎機車衝向前，然後，持我手中的木棍欲將持刀該名男子手上的刀打掉，結果刀子沒有掉，我再用我的身體衝撞該持刀男子，該名持刀男子被用身體衝撞後轉身就跑，並將手上的刀子丟在路旁一部紅色賓士汽車底下，我立即喊我父親..（你當時是否有持木棍攻擊砍殺你父親的男子？）沒有。（該名砍殺你父親的男子在你用身體衝撞後的情形如何？）該名男子立即轉身就跑，並將手上的刀子丟在路旁的一部紅色賓士汽車底下」云云（參100年度偵字第4133卷第11-12頁警詢筆錄），然於檢察官偵訊時則證稱：「...我出去買完東西回家後，我太太 張曉雲 跟我說爸爸跟別人吵架，我就跑出去我家隔壁的巷子找我爸爸...我當時看到我爸爸跟對方一名男子...我看到我爸爸被對方拿菜刀砍...我爸爸當時手上沒有拿東西。（你看到你爸爸時，他人是倒地的嗎？）他人是站著，他後來有倒地，倒地後又站起來。...我一開始用手把對方推開...後來對方的菜刀就改揮巷裡，我就從路邊撿棍子打他的菜刀，但沒有打掉，也沒有打到對方的手或身體，我就用身體撞對方，對方跌倒，菜刀就掉到車底下...對方跌倒後，就往巷子裡跑...當時有住戶有樓上喊」云云（參100年度偵字第4133卷第46-47頁偵訊筆錄），已顯然前後多所矛盾。嗣於本院審理時再證稱：「我出去買東西，我回家之後，我母親跟我說我父親與別人起糾紛，我母親用手指向往案發地點，我就趕快騎摩托車過去。...我遠遠看到就看到兩個人；在路中間，我就趕快騎過去，看到我父親滿臉是血。（被告這個時候在做什麼？）揮刀。（還在砍你父親？）是。...我到的時候，我看到被告連續砍了兩下，都是朝臉的正面。（當時你父親已經倒地還是站著？）站著。（這個時候，你有加入嗎？）我摩托車丟著，我就過去把被告推開。...那時候我用空手把被告推開，他轉向要砍我，我往後退，他衝向我，我就看到路邊有拖把柄，我就拿起拖把柄，要把被告手上的菜刀打掉。因為被告的刀子是舉起來的，所以我就拿拖把柄往左右揮動，想要把菜刀揮掉，但是沒有打到菜刀也沒有打到手。...（你當時揮動拖把柄要把菜刀揮動，但是沒有揮到，所以當時被告還是拿著菜刀？）是。他衝向我，我就把拖把柄丟掉，用右手肘撞他身體，有撞到他，他跌倒。菜刀掉在旁邊車底下。...（是誰跟你說，你父親與他人衝突？）我母親。（你為何在偵查中說是你太太說你父親與他人吵架？）是我母親講的。我買東西回來的時候，我老婆從另外一邊也騎摩托車回來，我母親在巷口，我母親跟我說的。...我騎車出去，到了T字路口往右，再到十字路口，往左邊一看，就是新竹市○○街○○巷口，就看到兩個人在路中間。（你一看到兩個人在路中間，你就確認是你父親？）在十字路口時，我不確定，我往三邊看，只有看到左邊有人，另外兩邊沒有人，所以我就往左騎車過去，就看到。...（這段時間，你父親一直都是站著嗎？）我看到的時候都是站著的。（你父親手上有沒有拿東西？）安全帽。（提示偵卷第46頁第14行偵訊筆錄並告以要旨，你為何在偵查時講，你父親當時人是站著的，後來有倒地以後又站起來？）我忘記我當時為何這樣講。我確認我當時看到我父親確實是從頭到尾都是站著的。...（你有沒有拿拖把柄打被告的頭？）沒有。我從頭到尾都沒有打到被告的任何一部分。...（你有沒有跟被告扭打？）沒有。...一開始遠遠看到他們拉拉扯扯，後來我騎靠近的時候，看到被告拿菜刀連續朝我父親的臉部正面揮砍兩刀。...我騎過去，看得到時，看到被告砍第一刀，我把機車丟下，上前，看到被告砍第二刀，我並有看到我父親頭低低，一隻手拿安全帽，兩隻手亂揮，我就上前把被告推開。（（提示偵卷第46頁偵訊筆錄第4答並告以要旨，你說你當時你父親有一手拿安全帽，為何之前在偵查中你說你父親當時手上沒有拿東西？）不用看，我知道。我後來回想，他有拿安全帽。...（這中間的過程當中，你完全沒有打到被告身體的任何部位？）沒有。（你說你拖把柄是在現場把被告推開的時候，在現場撿到的？）是，推開他之後。（你在警詢時，為何會說你騎機車到新竹市○○街○○巷口時，看到被告拿刀向你父親的頭部不停猛砍，所以隨手在路旁撿拾木棍騎車衝向前？）事實是我在現場撿的，為何不一致，我忘記了。（你剛才又說，被告是因為被你撞擊跌坐之後，菜刀掉下來，你在警詢中為何另外說，是被告被你撞之後，他將手上的刀子丟在汽車底下？）因為被告跌倒之後，手就放掉，菜刀就丟下去，掉到車下。（你說現場有用拖把柄要打掉被告的菜刀，為何現場沒有扣到拖把柄？）我不知道。（你另外在警詢中有說，被告是被你撞了之後，轉身就跑，並將手上的刀子丟在一旁的車子底下，似乎跟你剛才所講，是被撞跌倒，手放開，刀子掉下來的情形不同，有何意見？）我不記得了。當時筆錄講什麼我真的忘記了」云云（參本院卷100年11月23日審判筆錄），更突顯其左支右絀、無法自圓其說，顯然其自警詢、偵訊以迄本院審理時所為之歷次陳述均有所不實，否則豈有就親身經歷之事實前後陳述如此歧異之理！㈣此外，本案案發經過之過程，已據現場目擊證人 李祥棟 到
庭結證證述：「（在100年4月1日就是本案發生那天，當天晚上8時多，你人在哪裡？）人在家裡，新竹市○○街○○號。...當時我人在家裡看電視，聽到外面很吵，我住4樓，我跑到陽台去看，發現外面有人在打架。那天晚上，而且我晚上視力不太好，我只看到下面馬路上有人在打架，那邊的巷子大概6、7米寬，兩邊都有人停車。我不確定有幾個人在打架，大概2、3個人在打架，他們就是一般打架，2、3個人混戰。我不確定有沒有人手上有拿東西，因為晚上視線不好，而且那天暗暗的，聽是聽的很清楚，但是看的不是很清楚。（你說聽的很清楚，聽到什麼？）聽到三字經、髒話。...沒有聽到爭執的原因。（可否回想你看到打架的情況，是其中1個人打另外1個人，還是互相毆打？）這個很難確定，就打架，當然一定會有還手，我也不確定是否有挨打後互毆的情況，我也不確定，就2、3個人擠在一起打架，到底是一方面挨打，還是雙方互打，我也不確定。（有沒有看到有人倒地？）有。可能是大家推擠，推擠就有可能會有人壓制在地上，但是又起來反抗。...壓制的人繼續打被壓制的人，被壓制的人就起來反抗。（有沒有看到有人拿刀子？）我沒有看到這部分，因為這個真的看不出來。（你看到打架的情況總共持續多久？）應該不會超過5分鐘。很快，我沒有去計算，打架時間不長。但大概應該有2、3分鐘以上。（你看的時候是一直都是2、3個人還是中途有人加入？）一直都是這2、3個人。我沒有看到中間有人再加入。...看不到他們互毆的部位。只看到在扭打。（最後這場扭打為何結束？）後來因為圍觀的鄰居愈來愈多，聽到有人出面制止，說不要再打了，雙方才停下來。...有鄰居出言制止，他們就自己停下來。並不是有人去強拉他們制止。...（你一開始看到的時候就是3個人嗎？）我不確定是2個人還是3個人，只看到2、3個人扭在一起。不確定人數。...一開始是雙方站著扭打，後來有人跌倒，但是我不確定是幾個人跌倒，之後又站起來繼續扭打。...當時其實不只我家的人，附近有很多人在圍觀，才會有人出言制止他們。...（所以你是聽到有人在辱罵爭吵的聲音，就發現有人在馬路上扭打？）是。（然後你就一直看到結束？）是...（你從聽到聲音到結束的時間，應該有2、3分鐘以上，不到5分鐘之間？）是。（你聽到辱罵爭吵的聲音出來看的時候，雙方就已經在扭打了？）是。（你剛才說扭打得過程就是幾個人扭打在一起？）是，就是一般打架，推擠扭打。（你或是你的家人有沒有人因為打架的人靠近 李家煒 的車輛，所以出言嚇止要求打架的人不要碰到車子？）有。...（你聽到嚇止的聲音，雙方扭打的位置是否確實就在車子的旁邊？）雙方扭打，一度靠到李家煒車子附近來，所以我的家人才會出言嚇止，不要打到車子這邊來。（雙方扭打到李家煒車子附近的時候是否有人倒在車子旁邊？）有。...（有沒有看到打架的人有人拿安全帽？）沒有注意到，因為我看不到。（有沒有看到有人拿球棒或是鋁棒？）這點也不確定，因為距離有點遠，而且時間這麼久了。（你出來觀看的這段時間，其實附近的鄰居都有出來圍觀？）大家都是在自己家的陽台看，不是出來馬路看」等情明確（參本院卷101年2月10日審判筆錄），堪可確定本案確係數人間之互毆扭打，歷時約2、3分鐘至5分鐘之間，且參與互毆者均係自始至終參與，並無中途始加入互毆之情事，參以被告當時確受有頭皮撕裂傷3公分、右肘挫傷併關節血腫、頭部外傷之傷害，經送醫急診時尚向醫師主訴被球棒打傷，告訴人謝昆桐除受有刀傷之撕裂傷外，亦受有左耳擦傷1.5×0.5公分、左肩擦傷6×1公分、2×1公分、左背擦傷8×0.5公分、左腹擦傷4×0.3公分之傷害，有被告之南門綜合醫院診斷證明書暨急診病歷影本、告訴人謝昆桐之衛生署新竹醫院傷害診斷證明書暨急診病歷影本（參100年度偵字第4133卷第25、26頁，本院100年度訴字第285號卷第12-16、20-23頁），在在均足堪認本案確係自始至終即為被告與告訴人謝昆桐及告訴人謝昆桐之子謝得偉3人間之互毆扭打無疑，亦核與被告所辯案發經過之情節大致相符，自堪足採信。至證人即告訴人謝昆桐所指稱伊抵達案發處所時，被告即持扣案菜刀衝向前朝伊揮砍，伊被砍1刀倒下後，被告又持續朝依背部砍數刀，伊站起後，被告仍持續朝伊臉部揮砍3刀，嗣伊持安全帽亂揮，被告始停手，整個過程可能不到30秒，旋雙方停手靜止後，伊才聽到謝得偉喊伊，並載伊離開，此期間伊與被告未扭打，也沒聽到謝得偉與被告有發生衝突云云，乃顯然不實，全然不足採信。
（四）綜據上述，本案應確係告訴人謝昆桐及告訴人謝昆桐之子謝得偉分持安全帽及鋁棒尾隨被告至案發處所時，被告為防身，乃將扣案之刀1把插在腰際，旋雙方一言不合，告訴人謝昆桐及告訴人謝昆桐之子謝得偉即與被告互毆扭打，被告始持扣案菜刀揮舞，因而砍傷告訴人謝昆桐。據此，被告與告訴人謝昆桐既素不相識，本案又僅係因被告遛狗時是否任狗大小便之細故引起爭執，且雙方爭執後，被告即帶狗返家，之後又係告訴人謝昆桐偕同其子謝得偉尾隨被告欲找被告理論，而非被告主動挑釁告訴人謝昆桐，迨雙方一言不合互毆時，被告始持防身之扣案菜刀揮舞傷及告訴人謝昆桐，顯然被告持扣案菜刀揮舞傷及告訴人謝昆桐，應確無殺人之犯意。此外，被告持以砍傷告訴人謝昆桐之扣案菜刀刀刃長17公分，拿起來頗有重量，已據本院勘驗無訛，有本院100年11月23日日審判筆錄及扣案菜刀照片2幀（參100年度偵字第4133卷第22頁）在卷足稽，倘被告果有殺害告訴人謝昆桐之犯意，衡情自應以刺擊之方式為之，刀刃始易深入傷及被告身體內足以致死之重要器官，縱以揮砍之方式，亦應朝頸部等有主要血管動脈經過之處下手，始能達殺人之目的，然觀諸被告既未持扣案菜刀刺擊告訴人謝昆桐，亦未朝告訴人謝昆桐之頸部等主要血管動脈揮砍，且告訴人謝昆桐所受之刀傷雖有3刀傷及臉部及眼部上下皮肉層，惟所受之刀傷均係長條形之表淺撕裂傷，益徵被告揮舞扣案菜刀時，確非重力揮砍，更足證被告確無殺人之犯意。
五、綜上，觀諸被告與告訴人謝昆桐間本即不相識，雙方發生衝突之原因僅係因被告是否放任狗大小便之細故，之後又係告訴人謝昆桐偕同其子謝得偉尾隨被告欲找被告理論，並非被告主動挑釁告訴人謝昆桐，嗣被告乃因與告訴人謝昆桐及告訴人謝昆桐之子謝得偉互毆時始持扣案之菜刀揮舞傷及告訴人謝昆桐，然被告揮舞扣案菜刀之力道非重，且告訴人謝昆桐所受之刀傷雖有3刀傷及臉部及眼部上下皮肉層，惟所受之刀傷均係長條形之表淺撕裂傷，旋被告所持之扣案菜刀被打落後，亦未再拾起等客觀情狀綜合判斷，均不足以認定被告有致告訴人謝昆桐於死之殺人故意或不確定故意，堪認被告確僅係基於傷害之犯意而持扣案之菜刀揮舞傷及告訴人謝昆桐，故被告所為應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，即容有誤會。末按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度台非字第41號判例參照）。刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，倘欠缺訴追條件，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
據此，被告所為既係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人謝昆桐已於本案辯論終結前當庭撤回告訴，有本院101年1月12日審判筆錄暨聲請撤回告訴狀乙紙（本院卷第107頁）在卷可佐，依照首開說明，自應諭知不受理之判決。
六、適用之法律：刑事訴訟法第303條第3款。
本案經檢察官高上茹到庭執行職務。
中華民國101年2月24日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官李毓華法官林惠君以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月24日
書記官李佩玲