裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審易字第840號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審易字第840號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳俊賢上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第561號），本院判決如下：
主文吳俊賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳俊賢前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第1909號裁定送送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年4月6日執行完畢釋放出所，由新北地院檢察署檢察官以88年度偵字第7141號為不起訴處分確定。①繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用第二級毒品案件，經新北地院以93年度易字第294號判決判處有期徒刑6月確定；另因②竊盜案件，經新北地院以92年度簡字第1972號判決判處有期徒刑4月確定；①②二案嗣經新地院以93年度聲字第1535號裁定定應執行刑有期徒刑9月，於94年2月5日執行完畢（於本院不構成累犯）。又因③施用第二級毒品案件，經本院以102年度審易字第1763號判決判處有期徒刑7月確定，於103年7月25日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、吳俊賢復基於施用第二級毒品之犯意，於104年12月1日下午5時許，在桃園市○○區○○街○○○巷○○號1樓居處（起訴書誤為桃園市○○區○○○路○○○巷○弄○號5樓住處），以置入玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。迨翌（2）日凌晨0時50分許，在桃園市○○區○○○街與大華路口遇警盤查，緣其屬列管毒品人口，遂隨警返所並經警於是日凌晨1時5分為之採集尿液，嗣送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴程序：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。
二、查被告吳俊賢曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒執行完畢及五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，均此敘明。
叁、實體部分：
一、訊據被告吳俊賢坦承於前開時、地循如上之途施用「毒品」
1次之情不諱，惟矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命，辯稱：我去買的時候是買K他命，所以我是用K他命，可能是他給我加在裡面云云。但查：
（一）按「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，有前行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0970000579號函示可參。查被告於上開日、時經警採集其尿液，嗣送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，經該公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果為安非他命類陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，其尿液中所含相關代謝物濃度依序為「安非他命4568ng/mL、甲基安非他命63378ng/mL」，方經認定為甲基安非他命「陽性」反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份可證（見偵卷第10至11頁），是依前開說明，被告之尿液中確係呈甲基安非他命「陽性」反應，要無「偽陽性」之虞，再被告於本院準備程序時且供稱：「（對於警察採尿過程有沒有意見？）沒有，沒有爭執」等語（見本院卷第42頁反面），亦徵警方之採尿程序尤屬循法而為，因之，更無摻他人尿液或李代桃僵而混淆誤置之可能，稽此可證其果有施用甲基安非他命之舉，極為彰明。
（二）毒品因其種類、來源、政府查緝之嚴寬及有無製造之可能而異其價格，惟依實務所見，其價格大抵依毒品之分級而有高低，亦即第一級毒品高於第二級毒品，第二級毒品高於第三級毒品，並依此類推。而安非他命類毒品，屬中樞神經興奮劑，初次使用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效果；但多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日漸增加；長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病。而愷他命（俗稱K他命），屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性、部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象，分別有行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年12月22日管宣字第0930012251號、93年12月13日管檢字第0930012030號函可稽，以上均為本院審理類似毒品案件所已知。
可知第二級毒品甲基安非他命類與第三級毒品愷他命，其價格既有不同，且施用後對人體產生之作用，前者為「中樞神經興奮劑」，後者為「中樞神經抑制劑」，藥效完全相反，販賣毒品者當無以高價之甲基安非他充當或混摻入愷他命，而以低價之愷他命販賣致損己利之可能，況被告已有施用甲基安非他命之前例（如前暨後述），是對施用此類毒品之效應及作用當已詳悉，再此次復係施用達「十幾口」之多，此據其於本院審理時承明（見本院卷第49頁反面），則在口口吸入後對己產生之效用咸同於所熟知之使己呈興奮狀之施用甲基安非他命效用之情況下，寧有誤認係施用藥效完全相反之K他命之虞？佐此可徵被告置辯之詞，違常悖理極甚，顯為卸責之詞，委無足採。
綜述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告吳俊賢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。次查，被告曾有如「事實」欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告於為本案犯行前之5年內，已曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定且執行完畢，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其仍沾染毒癮未盡滌除，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，又前案之刑度固得為本案量刑之參考，然前案處刑容偶有失輕或偏重之處，自不足為據，復前述③該案就被告施用第二級毒品判處有期徒刑7，顯係以上開①所示案件之刑度有期徒刑6月為基，但執與於①案之前被告僅曾於88年間，因施用第二級毒品經送執行觀察、勒戒處分，期間未嘗因復為是類犯行致受刑罰處遇之情相較，不論考量再犯之頻密度所彰顯之惡性暨有否因屢犯同罪而應從重量刑及加重之幅度等面向，如是跳躍式之加重，已有流於酷重之失，抑且，③案之行為時係102年5月16日，有該案判決書電子檔下載列印
1份為憑，換言之，自94年2月5日①案執行完畢後歷逾8年餘之久始再為③案犯行，顯見因①案刑之執行已收相當遏制之效，是此可徵被告實具刑罰之適應性，要非怙惡不悛，點化不悟之徒，因之，於再犯③案之際，可責性相對較輕，惟③案於量刑時卻略未慮及如上各情，猶逕以屬酷重之前案刑度為據但採簡單算術之途，加重1個月而判處有期徒刑7月，顯悖於責罰相當原則，殊無從以之為本而援為本案處刑之酌量因素，另以被告事後否認犯行且飾詞圖卸，態度非佳等情狀，量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其職業係「工」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，諭知易科罰金之折算標準。
三、末以刑法總則編第11條業經修正，並於被告行為後之105年
7月1日施行。刑法第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦維持「特別法優於普通法」之原則，餘者即未更迭，復此僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，修正後刑法第11條，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宜亭中華民國105年9月23日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。