臺灣高等法院106年度上易字第857號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第857號刑事判決

裁判日期：民國106年09月20日

裁判案由：妨害家庭

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第857號上訴人即被告 張金順 選任辯護人 劉志賢 律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105年12月28日所為之104年度審易字第1710號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知乙○○（所涉通姦罪，業經撤回告訴，而由原審為不受理判決確定在案）為甲○○之妻，而為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於民國103年5月1日晚間某時許，在停放於臺北市○○區○○○路○○○○○○○○號○○○○○○○號自用小客車內，與乙○○為性交行為。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按刑法第239條之罪，須告訴乃論，刑法第245條第1項定有明文；又犯罪之被害人得為告訴，且告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第232條、第237條第1項亦分別定有明文。查告訴人甲○○於104年1月27日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提起本件告訴，此有蓋有上開日期收文章之刑事告訴狀在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第2013號卷【以下稱他字2013卷】第1頁），而上開告訴狀內雖僅記載被告張○○，然依告訴狀所載內容，業已載明同案被告乙○○與張○○所涉臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第23549號妨害家庭案件，並援引該案之相關事證，足見其所告訴之對象業已特定；參以告訴人於原審審理時陳稱：「我在104年1月20日在土城家中收到地檢署信件，基於關心我就請律師去調查後才知道這件事。」等語（見原審卷第201頁），且告訴代理人 葉民文 律師於原審審理時亦陳稱：「告訴人係104年1月20日於土城住家收到被告乙○○之傳票，請我查這個案子，我在104年1月23日左右，到台北地檢署查詢案號股別，才知道乙○○在地檢署有妨害家庭之案，當時我們還不知道另一被告為何人，故當時我們書狀寫的是張○○，之後我在104年2月3日以告訴代理人身分出庭後，才知被告是丁○○。」等語（見原審卷第197頁），並於本院審理時提出相關查詢登記簿資料（見本院卷第269至271頁），足見本件告訴人所為上開告訴，顯未逾6個月之告訴期間，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表明同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認知悉同案被告乙○○於本案時為有配偶之人，惟矢口否認有何公訴意旨所稱相姦之犯行，被告及其選任辯護人辯稱：起訴書所認定之犯罪日期103年5月
1日，被告並未將上開自用小客車停放於臺北市○○區○○○路高架橋停車場，亦未與同案被告乙○○於該車內為性交行為，而被告之前配偶丙○○所提出沾有疑似被告與同案被告乙○○體液之衛生紙團乃係事後加工所得，且DNA鑑定結果可能是被告與同案被告乙○○之皮膚有所接觸而得，無從認定為性交所致云云。經查：
㈠被告與同案被告乙○○於103年5月1日在停放於前揭停車
場內之上開自用小客車多次進出，而為證人丙○○所委請之徵信社跟拍存證乙節，業經證人丙○○於本院審理中證述在卷（見本院卷第233至234頁），且有證人丙○○所提出之照片在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第6883號卷【以下稱他字6883卷】第13至17頁），並有告訴人所提出之上開跟拍內容光碟可資佐證；而被告雖主張證人丙○○並未提供跟拍光碟給告訴人云云，並提出證人丙○○所出具之陳報狀（見原審卷第205之1頁）為證，然告訴代理人葉民文律師於本院審理中陳稱：上開檔案係由證人丙○○提供隨身碟予其轉拷而得等語（見本院卷第236頁），且證人丙○○於本院審理中亦證稱：其不太記得有無提供隨身碟之事等語（見本院卷第237頁），而上開光碟業經原審當庭播放，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第196頁），復由本院當庭播放，並經證人丙○○確認確為徵信社所提供之影像（見本院卷第237頁），足見前開光碟之影像應非虛偽；參以被告所提出之氣象局103年5月之逐日天氣資料所示（見原審卷第103至107頁），103年5月1日當日全日有雨，而原審勘驗光碟之結果，亦顯示被告曾持雨傘入車內（見原審卷第196頁），足見被告於103年5月1日確曾駕車至上開停車場，並與同案被告乙○○於停放該處之上開自用小客車內同處。
㈡又證人丙○○於104年2月3日所提出之衛生紙團，經送法
務部調查局檢驗之結果，送驗衛生紙8團以精斑酸性磷酸酵素及精斑前列腺P30蛋白質專一抗原套件檢驗，均呈精斑陽性反應，且採檢自送驗衛生紙之精斑檢體經細胞差異萃取，分離出男性及女性DNA型別，分別與被告丁○○、同案被告乙○○口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判衛生紙上之DNA非常有可能（機率99.9%以上）來自被告丁○○及同案被告乙○○，此有該局DNA鑑識實驗室104年3月16日調科肆字第00000000000號鑑定書在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第23549號卷【以下稱偵字2354
9卷】第15至19頁）；而證人丙○○於本院審理中證稱：「當時我好奇被告他們在做什麼，我就請徵信社，當天是徵信社的人拿一個紙袋裡面裝垃圾，說是在建國高架橋被告他們停車的地方，旁邊有垃圾桶，他們撿回來的垃圾，他們覺得裡面有值得看的東西，我看到當中有一個紙杯裡面裝衛生紙，徵信社認為應該是他們辦事完後丟出來的衛生紙，我就冰起來。」等語（見本院卷第233頁），而依原審勘驗光碟之結果，同案被告乙○○確曾手持紙杯走出車外至停車場邊（見原審卷第196頁），觀諸法務部調查局106年7月24日調科肆字第00000000000號函所檢附之上開衛生紙團彩色相片所示（見本院卷第109至115頁），前開衛生紙團確係置放於紙杯內，且經核與前開光碟所顯示同案被告乙○○所持紙杯形式相類，足見證人丙○○上開所言，應屬真實；又前開送驗之衛生紙團呈現紫色部分係經精斑酸性磷酸酵素（acid
phosphatase）檢驗，初步找出疑似精斑之呈色反應，目視顏色最深區塊為本案後續採驗部位，復經精斑前列腺P30試驗套件（SERATECP30-SEMIQUANTCassetteTest）檢驗為陽性反應，確認該呈色反應區塊有精液存在，再經細胞差異萃取法，分離後檢出男性及女性之DNA型別，分別與被告丁○○、同案被告乙○○之DNA型別比對相符，亦有法務部調查局105年6月2日調科肆字第00000000000號函附卷足參（見原審卷第119頁），而依上開鑑驗過程之說明可知，本案後續採驗部位確有精液存在，而非一般之體液，核非他人所能輕易取得，且依前開衛生紙團彩色照片所示，該衛生紙計有8團，均顯示有精斑之呈色反應，益見數量非微，是被告所稱事後加工乙節，尚不足採；又本案係自該後續採驗部位分離出被告及同案被告乙○○之DNA型別，足見該採驗部位係同時存有其二人之DNA，而該採驗部位既有被告之精液存在，復混有同案被告乙○○之DNA，顯非單純皮膚接觸所殘存，參以前開衛生紙團之取得過程，足見該衛生紙團應係被告與同案被告乙○○於性交行為後所遺之物。
㈢至證人丙○○雖於偵查中曾陳稱前開衛生紙係在便利停車場
建國三站停車場所取得云云（見偵字23549卷第11頁】），然證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：為何你在檢察事務官詢問時會提到便利停車場建國三站？）他們停車的地點從拍攝的角度上去，徵信社要指出那個地點給我看，就拍了一個牌子，他們的車子就停在那個牌子對過去的位置，那個牌子上只是出現一下，事實上他們是停在建國高架橋停車場。」等語（見本院卷第234頁），徵諸本院當庭勘驗上開光碟之結果，畫面確曾拍攝到「建國三站」之停車標誌（見本院卷第237頁），核與證人丙○○上開證述內容之情節相符，而便利停車場建國三站停車場係地下停車場，核與建國北路高架橋停車場為二層地上停車場顯不相同，此有選任辯護人所提出之停車場照片可資參照（見本院卷第257至258頁），參以前開光碟所顯示之內容，本件案發地點乃為地上停車場，是自難以證人丙○○於偵查所為之前開陳述而為有利被告之認定。
㈣又依被告所提出之臺北市停車管理工程處104年6月11日北
市停管字第00000000000號函及所檢附前開自用小客車於建國北路高架橋下停車紀錄及照片（見他字2013卷第112至11
9頁），以及臺北市停車管理工程處104年8月19日北市停管字第00000000000號函及所檢附上開車輛停放於臺北路邊收費停車格相關停車紀錄（見原審卷第45至47頁），雖無前開車輛於103年5月1日之停車紀錄，然前開函文所提供之資料均為有關停車之收費紀錄，而上開停車場係以人工開立停車單、民眾自行繳費之方式營運，收費時間為7時至21時30分，人工巡邏開單時間亦為前揭時間，此有臺北市停車管理工程處106年7月26日北市停管字第00000000000號函及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第119、169頁），參以證人丙○○於本院審理時證稱係於103年5月1日晚上快半夜時始取得前開相關證物等語（見本院卷第233頁），自難僅以上開車輛於該日無停車收費之紀錄，而認被告於斯日並未駕車至前開停車場。至被告及其選任辯護人雖聲請傳喚證人乙○○到庭作證，以證明其二人並未於前開時地為性交行為云云，然證人乙○○經本院傳喚而未到庭，且前開待證事實依卷內現存事證已臻明瞭，因認無再調查之必要，附此敘明。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開犯行應堪認定，應予依法論科。
二、查同案被告乙○○於斯時為告訴人之配偶，此有告訴人之國民身分證影本在卷可參（見他字2013卷第2頁），是被告丁○○上開所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。原審以被告犯行事證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知同案被告乙○○係有配偶之人，與其相姦，妨害告訴人婚姻關係情感之信賴，暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，而本院所為判斷之理由業已詳述如前，是其所為之上訴，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年9月20日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國106年9月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。