臺灣高等法院108年度上訴字第3512號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3512號刑事判決

裁判日期：民國108年12月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3512號上訴人即被告 周仁祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第727號、第832號，中華民國108年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年毒偵字第1139號；107年度毒偵字第6105號、7720號；108年度偵字第4259號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除上訴駁回外暨不得易科罰金定執行刑部分均撤銷。
周仁祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬，如附表二所示之物，沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分，主刑應執行有期徒刑貳年。
事實
一、周仁祥前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，91年07月12日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以91年度毒偵字第1484號為不起訴處分確定。於92年間（前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內）復因施用毒品案件，經同院以93年簡字第41號判處有期徒刑06月確定。另因施用毒品案件，同院以102年審訴字第1746號分別判處有期徒刑08月、3月，上訴後，經本院以103年度上訴字第529號駁回上訴，最高法院以103年台上字第2308號駁回上訴確定，並經本院以103年度聲字第3100號裁定應執行有期徒刑09月確定，入監執行後，於104年8月21日執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠明知海洛因係毒品危害防制條例列管第一級毒品，不得非法
持有或逾量持有，竟為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯意，於107年09月14日上午9時前不詳時間，在桃園市○鎮區○○路新屋交流道附近某處，以新臺幣（下同）40,000元代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿強 」之成年男子，購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因而持有之。基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月14日上午9時許，在桃園市○○區○○路0段0000號住處內，自上開持有第一級毒品海洛因中取出僅供施用一次之數量，以摻入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因01次。嗣同年9月15日凌晨0時55分許，為警在桃園市○鎮區○○路二段與新德街口查獲，周仁祥於偵查機關尚未發覺犯罪前，即主動交付如附表一編號01所示之毒品，向警坦承上開施用毒品犯行，自首而接受裁判。
㈡周仁祥另行起意，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命犯意，於107年12月08日晚間9時，在上址住處內以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，放入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。同年12月9日上午10時58分許，為警在桃園市○鎮區○○路0段000巷0號3樓查獲，經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈢周仁祥另行起意，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品
甲基安非他命犯意，於108年1月30日晚間7、8時許，在桃園市○○區○路邊，將海洛因摻入香菸內再混合甲基安非他命，同時施用海洛因、甲基安非他命01次；嗣於108年1月31日凌晨03時10分許，為警在桃園市○○區○○街與日新街口查獲，並扣得如附表一編號02所示毒品，及其所有供本案施用毒品所用如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局、楊梅分局先後移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：本案認定事實所引用之文書證據與證物之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告及檢察官均得表達意見，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）周仁祥，對於上揭時地持有第一級毒品並施用、先後施用一級二級毒品之事實，先後於警詢、偵訊、原審準備程序、審理時及本院審理坦承不諱，並有勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表可稽，另有扣案如附表一、二物品、照片等在卷可稽。又扣案如附表所示之物，經送鑑驗後，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有附表所示鑑定書存卷可查，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，洵堪採信。
二、論罪科刑：㈠就事實欄一、㈠所示部分，核被告所為，係犯毒品危害防制
條例第11條第03項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。且按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年05月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而01次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第01項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。查本案被告雖係為供己施用而持有第一級毒品海洛因，然其持有之第一級毒品海洛因數量已達純質淨重10公克以上，是被告事實欄一、㈠所示施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪㈡就事實欄一、㈡所示部分，核被告所為，係犯毒品危害防制
條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。就事實欄一、㈢所示部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第01項施用第一級毒品罪及同條例第10條第02項施用第二級毒品罪，其為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告有事實欄一所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，均為累犯，且係一再犯同罪質之罪，足見其惡性及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定，各加重其最低本刑（大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。被告就事實欄一、㈠所示持有、施用毒品犯行尚未被偵查機關發覺前，主動向員警自首之事實，有被告於警詢時之調查筆錄在卷可查（毒偵字6105號卷3至4頁），是被告於員警尚不知上述犯行前，主動坦承本案持有、施用毒品犯行，嗣並接受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，減輕其刑，並依法先加後減。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、駁回上訴及撤銷改判之說明：㈠原審就事實欄㈠㈡經審理結果，認被告罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第01項、第62條前段、第51條第05款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為殊無可取。又明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，仍購入海洛因純質淨重達13.57公克而持有，實屬不該，兼衡犯罪動機、目的、素行、持有毒品數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑一年、八月，並就不得易科罰金部分，定應執行刑，以示懲儆。核無不合。
㈡原判決，另就沒收部分說明：
扣案如附表一編號01所示毒品，均係供被告本案持有、施用所查獲，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第01項前段規定，宣告沒收銷燬之。包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內毒品，難以析離，且無析離實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈢核原判決此部分認事用法尚無違誤，量刑亦允當。被告提起
上訴，請求輕判。但查，持有一級毒品超過法定數量法定刑為一年以上七年以下，原判決亦認被告符合自首，則原判決在被告應係累犯加重其刑後，量處有期徒刑一年，自無過重情事；而施用一級二級毒品罪，又係累犯，量處有期徒刑八月，亦無失入違誤，被告請求輕判，核非可採，此二部分之上訴，核為無理由，應予駁回。
㈣原判決經審理就事實欄㈢，認係犯毒品危害防制條例第10條
第1項施用一級毒品、第2項施用二級毒品罪。二罪數罪併罰，各量處7月、6月，並諭知06月之易科罰金折算標準，固非無見。但查，施用一、二級毒品方式，能否混合施用，二種毒品藥性能否併容，實務上各有見解，最近似未排斥可同時混合情況，且施用毒品查扣施用工具，並未一併鑑驗，被告自白如何施用，亦無補強證據可憑，法院即應審酌各種說詞及犯罪時間先後而認定之。本件原審法院係將二案合併審理，卷內僅有被告自白（詳見偵查卷），先後二案之施用日期相差有限，事實欄㈡施用既可認係想像競合犯，同理，被告於本院即辯稱事實欄㈢之施用方式亦相同，並無相反事證，法院即堪採信，是原判決此部分認定即有違誤。從而，被告就此部分提起上訴指摘，即為有理由，應由本院就此部分及不得易科罰金定刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，所為殊無可取，兼衡犯罪之動機、目的、素行及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。又本院認係觸犯二罪而從一重處斷，內含已與原判決認係施用一級毒品為多，雖僅被告上訴，依刑事訴訟法第三七０條規定，本院上開量刑自屬有據，併此敘明。本院改判之罪，與上訴駁回部分，合乎定刑要件，爰定應執行刑為有期徒刑二年。
㈤扣案如附表一編號02所示毒品，均係供被告本案持有、施用
所查獲，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第01項前段規定，宣告沒收銷燬之。包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內毒品，難以析離，且無析離實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。附表二所示之物，為被告所有，供本案施用毒品所用，業據被告供明在卷（原審108年06月3日準備程序筆錄5頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。其餘扣案物，經核均與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務中華民國108年12月3日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國108年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處03年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處01年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處01年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因4包（│㈠、送驗粉塊狀檢品4包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨│││含包裝袋4只）│18.00公克（驗餘淨重合計17.99公克，空包裝總重1.28公克││││），純度75.40%，純質淨重13.57公克）。││││㈡、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（107年度毒偵字第610││││5號卷第50頁）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│㈠、透明結晶1包，含第二級毒品甲基安非他命成分，含袋毛重│││1包（含包裝袋1只）│0.49公克，因鑑驗取用0.0016公克，驗餘毛重0.4884公克。││││㈡、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物││││檢驗報告紙（108年度毒偵字第1139號卷71頁）。││├───────────┼────────────────────────────┤││第二級毒品甲基安非他命│㈠、透明結晶1包，含第二級毒品甲基安非他命成分，含袋毛重│││1包（含包裝袋1只）│4.9公克，因鑑驗取用0.0047公克，驗餘毛重4.8953公克。││││㈡、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物││││檢驗報告紙（108年度毒偵字第1139號卷73頁）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────────┐│應沒收之物：│├──┬──────────┬──┬──────────────────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼──────────┼──┼──────────────────────┤│1│香菸│1支│被告所有供施用毒品所用│└──┴──────────┴──┴──────────────────────┘