裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國108年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第927號
107年度訴字第1478號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告方仁志指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1438號），及追加起訴（107年度偵字第12428號），本院判決如下：
主文方仁志犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、方仁志前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度易緝字第1號判決判處有期徒刑7月確定；又因妨害性自主案件，經同法院以102年度侵訴字第13號判決判處有期徒刑1年確定。上開二罪嗣經同法院以103年度聲字第186號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲案）。另因公共危險案件，經本院以102年度中交簡字第1481號判決判處有期徒刑2月確定（下稱乙案）。嗣上開甲、乙二案經接續執行，於民國104年2月25日執行完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用IPHONE廠牌之手機（插用門號0000000000號SIM卡）分別為下列犯行：㈠以手機內之「LINE」通訊軟體（暱稱「 陳庭 」）與暱稱
「呼然遇見鬼」之 蔡勝忠 聯繫，於106年10月21日12時許，在臺中市○○區○○○路○段○號之「阿官火鍋」店前，進入蔡勝忠駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車內，以新臺幣（下同）4500元之價格，販售重量約3.5公克之甲基安非他命予蔡勝忠，毒品當場交付，惟價金則由蔡勝忠暫賒欠而未實際交付。嗣蔡勝忠於同日17時51分許，駕駛上開車輛至臺中市○○區○○○路○○○○號假期游泳池停車場內，將甫向方仁志購得之甲基安非他命從中撥取重量約1公克，以2000元之價格販賣予 張譯丰 （蔡勝忠所涉犯販賣第二級毒品犯行業經本院以107年度訴字第828號判處有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第1396號判決駁回上訴確定）。
㈡以手機內之臉書帳號暱稱「陳庭」與 程詩晴 聯繫，於106
年10月2日凌晨5、6時許，在臺中市○○區○○○路○段○號之「阿官火鍋」店前，販賣重量約2錢即7.5公克之甲基安非他命予程詩晴，用以抵償方仁志積欠之8000元債務。
㈢以手機內之臉書帳號暱稱「陳庭」與程詩晴聯繫，雙方議
定由方仁志以2萬元之價格販賣半臺即5錢約18.75公克之甲基安非他命予程詩晴，並於106年10月15日22時13分許，在臺中市○○區○○巷0○00號程詩晴居處樓下，先交付2錢之甲基安非他命予程詩晴，再於翌（16）日23時許，在同址交付2錢之甲基安非他命予程詩晴，尚餘1錢未交付，價金則全部收訖。
㈣以手機內之臉書帳號暱稱「陳庭」與程詩晴聯繫，雙方議
定由方仁志以2萬元之價格販賣半臺即5錢約18.75公克之甲基安非他命予程詩晴，並於106年10月17日17時許，在臺中市○○區○○巷0○00號程詩晴居處樓下，交付6錢（其中1錢為前次交易所欠）之甲基安非他命予程詩晴，並收取價金。
㈤以手機內之臉書帳號暱稱「陳庭」與 黃旭宏 聯繫，雙方議
定由方仁志以3000元之價格販賣半錢約1.875公克之甲基安非他命予黃旭宏，並於106年10月28日15時許，在臺中市○區○○街附近益民商圈地下1樓停車場，交付半錢之甲基安非他命予黃旭宏，並收取價金。
嗣因蔡勝忠、程詩晴分別為警查獲，並供稱係向方仁志購得甲基安非他命，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及臺中市政府警察局第五分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、證據能力：㈠證人蔡勝忠於警詢中所為之陳述，係被告方仁志本人以外之
人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，即無證據能力。
㈡末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均供承不諱，核
與證人蔡勝忠於本院審理中及證人程詩晴、 黃勝宏 於警詢及偵訊中之證述相符，並有證人蔡勝忠指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認被告照片、路口及案發現場監視器翻拍畫面11張、證人蔡勝忠指認被告方仁志住所之現場照片3張、車牌號碼000-0000號租賃小客車之租賃契約書、車輛詳細資料報表及於106年10月21日之車行紀錄及路線圖、車行路口監視器翻拍照片5張、證人程詩晴指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告照片1張、住所街景照片2張、「陳庭」之社群網站臉書首頁截圖1張、證人程詩晴所持用手機內之臉書MESSENGER通訊軟體中與「陳庭」之對話內容截圖12張、台灣大哥大股份有限公司106年11月23日法大字000000000號函檢附證人黃旭宏所持用手機之雙向通聯及行動上網歷程紀錄、證人黃旭宏指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人黃旭宏所持用手機內之臉書MESSENGER通訊軟體中與「陳庭」之對話內容截圖2張等在卷可參（見107年度偵字第1438號卷第29至48頁，106年度他字第8309號卷第11至21頁、第47至54頁，106年度聲同調字第1606號卷第3至8頁，106年度聲同調字第1658號卷第5至8頁），足認被告之自白與事實相符，而堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。被告本案販賣第二級毒品之利得為向上手購買相同價格之毒品數量會多一點，從中賺取量差供己施用，此經被告供述在卷（見本院107年度訴字第927號卷第26頁，107年度訴字第1478號卷第29頁反面），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。公訴意旨雖認就犯罪事實欄一、㈠之犯行部分，被告係以6500元之價格販賣甲基安非他命予蔡勝忠，並已收訖全部價金云云，惟查，被告始終供稱伊販賣給蔡勝忠的價格為4500元，且蔡勝忠尚未實際給付價金等語。而證人蔡勝忠先於警詢中證稱：伊是以6500元之價格向被告購買1錢約3.5公克之甲基安非他命，一手交錢、一手交貨等語（見107年度偵字第1438號卷第27頁）；惟於偵訊中改稱：伊和被告約定以6500元的價格購買1錢甲基安非他命，伊先交付4500元給被告，被告先給伊半錢的甲基安非他命，伊從中撥1公克以2000元的價格賣給張譯丰並收取價金後，再將2000元交給被告，被告再把另外半錢的甲基安非他命交給伊等語（見同上卷第65至66頁）；又於本院審理中證稱：伊不記得跟被告購買1錢的甲基安非他命是6500元還是4500元，伊好像沒有給被告錢，因為伊自己的案子比較多，又有在施用毒品，腦袋不清楚等語（見本院107年度訴字第927號卷第52頁反面至53頁）。證人就該次交易之價金金額及交付方式，前後所述均有不一，是否可採，顯非無疑。此部分既無其餘積極證據可資佐證，自應為對被告有利之認定，爰更明此部分之犯罪事實如犯罪事實欄一、㈠所示。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵、審中就其所犯本案犯行均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加（惟法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。查被告供稱其毒品來源為 唐勝宏 ，自106年9月開始購買等語，而其於106年11月14日因持有第二級毒品為臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所員警查獲時，即已供稱毒品來源為唐勝宏，經該分局依被告供述循線於107年2月1日查獲唐勝宏並移送臺灣彰化地方檢察署（函文誤植為臺中地方檢察署）偵辦等情，有該分局107年6月13日中市警一分偵字第1070031501號函暨移送書等在卷可稽（參本院107年度訴字第927號卷第33至37頁）。唐勝宏販賣第二級毒品甲基安非他命予方仁志之犯行嗣經提起公訴並經一審判決有罪，販賣之期間於106年9月上旬至同年10月底間共有2次，數量各為1兩等情，亦有臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1800、3434號起訴書及臺灣彰化地方法院107年度訴字第820號判決書等附卷可佐（見同上卷第39至40頁），堪認被告就本案犯行，確有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯即唐勝宏，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均遞減輕其刑（得減輕至3分之2）。
㈤爰審酌被告已有多次毒品前科，素行非佳，此觀卷附臺灣高
等法院被告前案紀錄表即明，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展。另考量其販賣之次數、對象及毒品數量，兼衡被告為國中畢業，智識程度非高，從事裝潢工作，有1幼女由妻子扶養，及犯後始終坦承犯行，且積極配合檢警查緝上手，尚具悔意等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收方面：㈠按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，
契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。查被告如犯罪事實欄
一、㈡所示販賣甲基安非他命予程詩晴，固未實際取得價金，惟可因此抵償積欠程詩晴8000元之債務乙節，已如前述，被告雖未實際取得財物，然債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，雖未扣案，且如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告就如犯罪事實欄一、㈢、㈣、㈤所示販賣毒品已實際取得之價金所得固未據扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各該販賣毒品犯行之科刑項下，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至就犯罪事實欄一、㈠被告尚未取得之價金4500元部分，則無需為沒收或追徵價額之諭知。
㈡另被告持以與證人蔡勝忠、程詩晴及黃勝宏聯繫交易毒品所
使用之手機及門號，係被告犯上開販賣第二級毒品犯行所使用之犯罪工具，依毒品危害條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予沒收。經被告供稱：伊是使用IPHONE廠牌的手機與上開證人聯繫，但手機和插用的門號已經在伊另案販賣毒品案件中被查獲並扣案，該案已判決確定等語（見本院107年度訴字第927號卷第57頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院107年度訴字第369號判決各1份在卷可參，自應依上開規定於被告各該犯行科刑項下宣告沒收。且因上開手機及所插用之門號既經另案扣案，並無不能沒收之情況，自無併諭知追徵其價額之必要。
㈢又數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官即
可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，定刑時不必再重覆書寫為宜（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是以本院即無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，亦併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官吳孟潔追加起訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第十一庭審判長法官簡婉倫
法官李婉玉法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏嘉宏中華民國108年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬────────┬────────────────┐│編號│犯行│備註│宣告刑│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│1│犯罪事實欄一│即107年度偵字第│方仁志販賣第二級毒品，累犯，處有│││、㈠│1438號起訴之犯罪│期徒刑壹年拾月。另案扣案之IPHONE││││事實│廠牌手機（插用門號0000000│││││五七四號SIM卡）壹支沒收。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│2│犯罪事實欄一│即107年度偵字第│方仁志販賣第二級毒品，累犯，處有│││、㈡│12428號追加起訴│期徒刑貳年。另案扣案之IPHONE廠牌││││書附表編號1│手機（插用門號000000000│││││四號SIM卡）壹支沒收，未扣案之犯│││││罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│3│犯罪事實欄一│即107年度偵字第│方仁志販賣第二級毒品，累犯，處有│││、㈢│12428號追加起訴│期徒刑貳年貳月。另案扣案之IPHONE││││書附表編號2│廠牌手機（插用門號0000000│││││五七四號SIM卡）壹支沒收，未扣案│││││之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│4│犯罪事實欄一│即107年度偵字第│方仁志販賣第二級毒品，累犯，處有│││、㈣│12428號追加起訴│期徒刑貳年貳月。另案扣案之IPHONE││││書附表編號3│廠牌手機（插用門號0000000│││││五七四號SIM卡）壹支沒收，未扣案│││││之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│5│犯罪事實欄一│即107年度偵字第│方仁志販賣第二級毒品，累犯，處有│││、㈤│12428號追加起訴│期徒刑壹年拾月。另案扣案之IPHONE││││書附表編號4│廠牌手機（插用門號0000000│││││五七四號SIM卡）壹支沒收，未扣案│││││之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。│└──┴──────┴────────┴────────────────┘