裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第590號
106年度訴字第221號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告婁世基指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第4218號、105年度毒偵字第1801號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合併判決如下：
主文婁世基持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之甲基安非他命拾貳包（因鑑驗需要於各包均抽取些微樣品混合為壹包後檢還拾叁包，純質淨重合計肆拾伍點壹柒壹壹公克，驗餘淨重合計伍拾壹點玖叁伍肆公克）均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因叁包（其中貳包極微量，認係殘渣袋，另壹包驗餘淨重壹點壹壹伍叁公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、婁世基明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年8月4日下午5時許，在高雄市苓雅區某超商內，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿志 」之成年男子同時購得甲基安非他命1批及海洛因若干而持有之；復另行基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月4日晚上11時許，在其位於高雄市○○區○○街○○號8樓之2住所內，以將海洛因及甲基安非他命一起摻於香菸內，點火吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年8月5日晚上11時50分，為警在雲林縣○○鄉○○○○○道路查獲，並當場扣得上開向「阿志」所購買之甲基安非他命12包（檢察官起訴書誤載為11包、純質淨重共計20.545公克，業經公訴人當庭更正為12包、純質淨重共計45.1
711公克，因鑑驗需要於各包均抽取些微樣品混合為1包後檢還13包，純質淨重合計45.1711公克，驗餘淨重合計51.9
354公克）、海洛因3包（其中2包極微量，認係殘渣袋，另1包驗餘淨重1.1153公克），及與本案無關之電子磅秤1臺、第四級毒品特拉嗎竇1包（含包裝袋1個，驗餘淨重3.1787公克）。並經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、本案被告婁世基所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開持有及施用毒品之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院105年度訴字第590號卷第85頁至第86頁、第93頁、第163頁至第167頁、第173頁至第175頁；本院
106年度訴字第221號卷第61頁至第65頁、第73頁至第74頁）。又被告為警查獲後，經警採集尿液送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司10
5年8月25日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見105年度調偵字第642號卷第23頁）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本1紙（見10
5年度毒偵字第1801號卷第24頁）在卷可憑。又扣案之透明結晶10包、褐色結晶2包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分純質淨重20公克以上等情，有衛生福利部草屯療養院報告日期105年8月19日草療鑑字第1050800312號鑑驗書影本1份（見105年度偵字第4218號卷第27頁至第28頁）存卷可參；另扣案之白色粉末檢品3包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，亦檢出含有第一級毒品海洛因成分等情，此有衛生福利部草屯療養院報告日期105年8月17日草療鑑字第1050800311號鑑驗書影本1份（見105年度偵字第4218號卷第24頁至第26頁）附卷可佐。此外，復有雲林縣警察局虎尾分局105年8月5日23時50分起至同年月6日0時10分止（受執行人：婁世基；執行處所：雲林縣褒忠鄉潮厝村西王厝寮旁產業道路）之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見雲警虎偵字第0000000000號卷第6頁至第10頁）、現場照片16張（見雲警虎偵字第0000000000號卷第15頁、第17頁至第24頁）、員警105年
8月8日出具之職務報告1紙（見105年度偵字第4218號卷第20頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按施用第一級、第二級毒品皆為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院98年度臺非字第56號判決意旨可資參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年11月14日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1351號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於92年12月12日強制戒治執行完畢，刑責部分，則經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1246號刑事判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢後5年內，已因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，被告已非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，而應依法逕為追訴處罰。是本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事類15號研討結果參照）。
㈡本案就被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而其非法持有第二級毒品甲基安非他命12包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗餘純質淨重合計為45.1711公克，有如前述，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，是被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量第二級毒品罪。其持有扣案甲基安非他命12包後進而施用之低度行為，則應為上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖同時持有第一、二級毒品，復同時施用第一、二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號參照）。故被告犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之2罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。
㈢被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度易字第56
0號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於101年11月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經強
制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經法院判處罪刑，未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次持有海洛因及一定數量以上之毒品甲基安非他命，進而施用二種毒品，顯見被告自制能力尚有未足，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承為高中畢業之智識程度，離婚，從事養雞工作，月收入不固定，家中尚有胞妹等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收部分：㈠扣案之透明結晶10包、褐色結晶2包，經送衛生福利部草屯
療養院檢驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分純質淨重20公克以上（因鑑驗需要於各包均抽取些微樣品混合為1包後檢還13包，純質淨重合計45.1711公克，驗餘淨重合計51.9354公克）等情，有衛生福利部草屯療養院報告日期105年8月19日草療鑑字第1050800312號鑑驗書影本1份（見105年度偵字第4218號卷第27頁至第28頁）存卷可參；另扣案之白色粉末檢品3包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，亦檢出含有第一級毒品海洛因成分（其中2包極微量，認係殘渣袋，另1包驗餘淨重1.1153公克）等情，此有衛生福利部草屯療養院報告日期105年8月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1份（見105年度偵字第4218號卷第24頁至第26頁）附卷可佐。分別係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所定之第二、一級毒品。另用以盛裝上開甲基安非他命、海洛因毒品之包裝袋，與其內之甲基安非他命結晶體、海洛因粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損之甲基安非他命、海洛因，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
㈡至扣案之電子磅秤1臺、第四級毒品特拉嗎竇1包（含包裝
袋1個，驗餘淨重3.1787公克），雖為被告所有，然無證據證明與本案被告持有或施用第一、二級毒品有直接關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第二庭法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁靖瑜中華民國106年6月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。