裁判字號：臺灣 桃園 地方法院104年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國105年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第50號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊文榮選任辯護人張立達律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20990號），本院判決如下：
主文楊文榮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，累犯，未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000之SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊文榮明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意分別為下列行為：
㈠於民國102年7、8月間某日，在桃園市桃園區（改制前為
桃園縣桃園市○○○路 高清隆 經營之木材工廠內，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）半錢予高清隆。
㈡又於102年12月4日前某時（起訴書誤載為102年12月6日
，應予更正），因楊文榮使用之0000000000行動電話接獲高清隆之來電，表示欲以8,000元之價格，向楊文榮購買海洛因8分之3錢，雙方談妥後，高清隆即推由其妻 江鳳珠 與楊文榮約定102年12月4日在桃園市○○區○○路附近「新站大樓」之楊文榮居所交易；嗣江鳳珠抵達該處後，因楊文榮尚有海洛因1錢可供出售，即將之全數出售與高清隆，並交由江鳳珠轉交高清隆。嗣因高清隆向法務部檢舉，經法務部函轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查後始悉上情。
二、案經高清隆告發暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2項定有明文。而證人高清隆、江鳳珠於檢察事務官調查中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且因辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執，與刑事訴訟法第159之5第1項傳聞例外之規定已有不合，本院審酌其陳述作成之狀況，並考量前揭證人已於本院審理時經傳喚到庭作證，經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問，其於本院所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方法應予排除，不得作為本案認定被告有罪之基礎。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。本案證人高清隆於偵查中向檢察官證述之內容，並未經被告及辯護人指出有何顯不可信之情形，前開證人到庭陳述時亦均未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，亦查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反刑事訴訟法相關規定之瑕疵，且無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響高清隆心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。況證人高清隆於本院審理時經傳喚到庭，並經公訴人、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及其辯護人行使予以補正，調查證據業已完足，應得作為本案判斷之依據。
三、其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地各交付半錢海洛因予高清隆及交付1錢海洛因予證人江鳳珠，並託其轉交證人高清隆之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊都是與高清隆合資購買毒品，高清隆因向伊勒索不成，始為此不實之指控云云。經查：
㈠被告於102年7月、8月間某日，在桃園市桃園區（改制前
為桃園縣桃園市○○○路證人高清隆經營之木材工廠內，交付半錢之海洛因予證人高清隆，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷34頁背面至第35頁、第60頁），核與證人高清隆（即購毒者）於本院證述：在木材工廠那次，伊向被告購買海洛因半錢，約1萬2,000元等語（見本院卷第195背面、第198頁）；證人江鳳珠（即證人高清隆之妻）於本院證述：伊當天恰巧進入房間，因為房間牆壁有1個洞，想說趁這個機會可以拍，伊知道被告有把毒品拿給證人高清隆，且伊每次到木材工廠內，如果有看到被告，被告都會拿海洛因給證人高清隆等語相符（見本院卷第103至第104頁），並有被告與證人高清隆於102年7月、8月間在證人高清隆所經營之木材工廠內交易過程錄影畫面（下稱錄影畫面）在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署<以下稱桃園地檢署>
103年度偵字第20990號卷，下稱偵字卷，第18至30頁），此部分事實堪以認定。
㈡又被告於102年12月4日前某時接獲證人高清隆之來電，約
定於102年12月4日某時在桃園市○○區○○路附近之「新站大廈」交付海洛因，嗣於同日證人高清隆推由證人江鳳珠（即證人高清隆之妻）至前開地點向被告拿取海洛因1錢之事實，業據被告於偵查及本院審理時供承在卷（見他字卷第
60、61頁及本院卷第35頁背面至第36頁），核與證人高清隆於本院證述：伊因為錢不夠，乃先打電話給被告說先拿三個八一，伊亦跟被告說會找家人去拿，後來伊之老婆就去了，伊的老婆走後，被告打電話跟伊說，他拿1錢給伊的老婆，伊跟被告說下次再跟他算錢等語（見本院卷第197頁）；證人江鳳珠於本院之證述：伊打電話給證人高清隆，證人高清隆跟伊說拿8,000元之海洛因，後來被告回伊說他有1錢，全部先給證人高清隆，當時伊沒有給被告錢，伊跟被告說錢的部分由證人高清隆自行與被告協商等語相符，並有前開交易過程錄音勘驗筆錄附卷可參（見他字卷第75至77頁、本院卷第103頁至第104頁），此部分事實亦堪認定。至證人江鳳珠雖於錄音時稱當日為102年12月6日星期三，然觀諸桃園地檢署檢察事務官勘驗前開交易過程之錄音光碟勘驗結果為：「某女：今天是102年12月6日星期三...是去年10
1年12月5日，楊文榮約高清隆○○○區○○路的含情酒店，要談楊文榮被搶的事情，高清隆只是保護他的角色，卻引來海巡署與中壢分局合作...一起來逮捕楊文榮一夥人，當然包括高清隆，好了，經過了1年了...」等節（見他字卷第75頁），並參以證人江鳳珠於本院審理時證稱：「（檢察官問：你說你不太確定，是你現在不太確定當時是什麼時候，但依照錄音的內容妳有沒有可能會講出錯誤的日期?）我有可能口誤...我好像有特別記得我錄音那天是他們在酒店發生事情以後整整一年的時間」等語（見本院卷第10
8頁背面），及本院102年度審訴字第229號、102年度審訴字第601號刑事判決（見他字卷第75頁，本院卷第172至
174頁、第179至181頁）（見他字卷第75頁），可知證人江鳳珠所稱「楊文榮約高清隆○○○區○○路的含情酒店」、「他們在酒店發生事情」乙節，應係指被告及證人高清隆於101年12月4日施用毒品，而於同日晚間9時10分在桃園區之含情KTV遭警查獲一事。衡情一般人對於特殊事件日期之記憶應較無特殊意義日期深刻，是證人江鳳珠稱錄音當天口述之日期可能有誤，故無法確定其與被告見面之日期是否即為錄音中所述之102年12月6日，但可確定者乃該日為證人高清隆與被告因施用毒品在含情KTV遭警查獲之隔年等語應可採信。而證人高清隆與被告同遭警查獲之日期為101年12月4日，是可推知被告交付海洛因予證人江鳳珠之日期即為102年12月4日，故被告於102年12月4日在前開地點交付1錢之海洛因予證人江鳳珠之事實堪以認定。起訴書之記載顯有錯誤，應予更正，併此敘明。
㈢另按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言（最高法院100年度台上字第5374號判決意旨參照）。刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院100年度臺上字第5374號判決、89年臺上字第4144號判決意旨參照）。經查，證人江鳳珠證稱：平常證人高清隆向被告拿毒品的原因都是購買，只是錢方面以什麼來抵，伊就不清楚了，被告只要來證人高清隆經營的木材工廠，就是要來賣海洛因給高清隆，因為伊對於被告的身分有質疑，那天伊剛好進房間，想說趁這個機會可以拍，而錄音部分也是伊錄的，當時證人高清隆叫伊去找被告，伊想說能不能錄到一些東西，證人高清隆事先都不知道等語（見本院卷第103頁至第104頁），可知本件乃因證人高清隆之配偶江鳳珠知悉被告常販賣毒品予證人高清隆，且因其對被告之身分有疑義，故而趁被告與證人高清隆交易毒品，及交付毒品予證人江鳳珠時，為前開錄影及錄音，足徵被告原本即有販賣海洛因之意思，並非證人高清隆施以引誘始生犯意。再者證人江鳳珠證稱證人高清隆在木材工廠向被告購買的毒品是要拿來自己施用，伊向被告拿取之毒品後轉交給證人高清隆，他亦有施用等語（見本院卷第103頁背面、第104頁）核與證人高清隆證述伊本來就要向被告購買毒品了等語相符（見本院卷第199頁），且為被告所是認（見本院卷第66頁背面），又被告於前開時、地曾分別交付半錢及1錢之海洛因予證人高清隆，證人高清隆並已給付其中
1萬2,000元之購毒價金乙節為被告供 陳明確 （見本院卷第36頁背面），堪認證人高清隆向被告購買毒品時確有買受之真意，且已交易完成，被告之犯行已達既遂，應屬無疑。
㈣被告雖以證人高清隆間積欠其43萬債務，且曾打電話向其勒
索200萬元，但向其勒索不成，即轉向其配偶即證人 楊謝素琴 要錢，並說不給錢的話要把光碟寄給檢察官檢舉伊，2人因而有嫌隙云云置辯（見本院卷第67頁），惟查被告之配偶即證人楊謝素琴證稱：恐嚇電話都是被告接的，被告曾跟伊說過高清隆恐嚇他，該兩人因為施用毒品同在含情KTV被查獲，但被告被判之刑度較證人高清隆輕，證人高清隆因而心生不滿，故向被告勒索200萬元當成安家費等語（見本院卷第160頁），依據前述可知證人楊謝素琴得知證人高清隆曾向被告勒索200萬元乙節乃係聽由被告轉述，且證人高清隆向被告勒索200萬元之理由為安家費，此均與被告所辯不符，是證人高清隆是否曾向被告勒索200萬元一事，實屬可疑。況縱證人高清隆確曾有勒索被告之行為，然證人高清隆若檢舉被告有販賣毒品之行為，亦可能使自己陷入遭檢察官追訴施用或持有毒品罪責之風險，是若被告並無販賣之舉，證人高清隆應無為勒索被告而虛構事實以誣陷被告之必要。且即使證人江鳳珠就本案之交易過程所為之錄影及錄音動機不單純，然被告本即有販賣海洛因之意圖，非因證人高清隆之引誘始生犯意，已認定如前，被告於前開錄影、錄音中之言行舉止均係出於其自由意志，是尚難僅因證人江鳳珠攝錄之動機不單純即為有利於被告之認定。
㈤至被告雖辯稱其係與證人高清隆合資購買，大部分都是看證
人高清隆身上有多少錢才會決定要合資買多少，他買多少我就買多少云云，然查：
1.證人高清隆於本院審理時證稱：伊是跟被告購買，買很久了，伊沒有跟被告合資向他人購買毒品過；前開錄影畫面之該次交易，伊只有向被告拿半錢，價錢約1萬2,000元，加計之前欠被告的錢，伊將車子典當後，給付被告4萬元等語明確（見本院卷第196頁、第198頁）。並參諸102年7、8月間毒品交易過程錄影光碟之勘驗結果為：「（錄影時間1分29秒，男子A自包包內掏出粉末交予男子B）男子A：半ㄏㄟ喔!（台語）...（錄影時間1分56秒，男子B要求男子A稱量後起身）男子B：這可以秤嗎?（台語）男子A：ㄟ用啦，還多耶!（台語）...（錄影時間2分30至4分4秒，男子A掏出磅秤、夾鏈袋...）、（錄影時間4分35秒，男子A經旁人提醒，其後將放置在桌面上的空夾鏈袋收進包包內，）、（錄影時間5分15秒，男子A整理裝有夾鏈袋之黑色手提包，可見包包內另有以夾鏈袋包裝之白色粉末）、（錄影時間5分30秒，男子A打開黑色包包，並取出兩包裝有白色粉末之夾鏈袋後，緊握在手中）」（見偵字卷第18頁至第28頁），而酌以被告於偵查時稱上開錄影中夾鏈袋內的確實是海洛因（見他字卷第60頁），及本院審理時稱：伊為男子A，高清隆為男子B等語（見本院卷第204頁），則觀諸該勘驗內容，可知被告隨身攜帶之黑色包包內，裝有以夾鏈袋裝妥之白色粉末數包，而被告已自承交付予證人高清隆之白色粉末為海洛因，則其餘外觀相同，且同放置在被告隨身攜帶之黑色包包內之白色粉末亦可推定為海洛因。又依前開勘驗內容亦可得知被告隨身攜帶磅秤、夾鏈袋及海洛因數包，且被告係先向證人高清隆確認購毒之重量後，始自其隨身攜帶之包包交付已分裝之海洛因予高清隆等情，此與一般販毒者為販賣毒品之便利，而隨身攜帶磅秤、夾鏈袋及毒品，且販毒者於交付毒品前會與購毒者確認購買之毒品數量之常情相符。倘若被告所辯：大部分係由證人高清隆邀約其一起向他人合資購買毒品，都是看證人高清隆身上有多少錢才會決定要合資買多少，而證人高清隆買多少，伊就買多少乙節為真，則被告於交付毒品時應可明確知悉應交付予證人高清隆之毒品重量為何，何需向證人高清隆確認毒品重量是否為半錢?又若被告與證人高清隆間係合資購買海洛因，則海洛因既已以夾鏈袋分裝，被告何需隨身攜帶夾鏈袋及磅秤?前開種種均與合資購買之常情不符。再者被告亦稱每次購買的毒品價格是1錢1萬8,000元到2萬元間（見本院卷第204頁），可見其每次向他人購毒的價格應不相同，而於合資購買時，證人高清隆每次應給付被告之毒品價錢亦不相同，則被告於每次交付毒品時理應會告知該次購買毒品之價格為何，然觀諸前開勘驗內容，自始未見被告及證人高清隆提及毒品之價格為何，顯見兩人就海洛因之價格及價金交付方式已達成默契，被告該時應係販賣海洛因予證人高清隆，而非交付合資購買之毒品。況依被告於本院準備程序時稱：因為伊買的比較便宜，證人高清隆買的比較貴，所以每次伊要買的時候，高清隆就會叫伊幫他買，買回來的時候再平分，看證人高清隆要出多少錢，伊再給他多少東西云云（見本院卷第35頁），惟於本院審理程序時卻稱：大部分是證人高清隆跟伊說他那裡沒東西了，問伊要不要一起買，伊就會答應，一般都是看證人高清隆身上有多少錢才會決定要合資買多少，證人高清隆買多少伊就買多少云云（見本院卷第
203頁），被告對於與證人高清隆合資購買之方式先稱係其將毒品買回來後看證人高清隆有多少錢，才給等值之毒品，但其後卻改稱係看證人高清隆身上有多少錢，始會決定購買毒品之數量等情，被告所述前後不一。是被告辯稱102年7、8月間在證人高清隆之木材工廠內交付毒品與證人高清隆之原因係合資購買，不僅與客觀事證不符，且其針對合資購買之協議內容所述前後不一，被告此部分所辯，洵不足採。
2.復觀諸102年12月4日之錄音勘驗內容：「某男：他說叫你拿多少東西?某女：他說8,000。他說三個八一這樣。某男：三個八一喔。某女：嘿。某男：你跟他講我現在這裡還有一錢啦，先給他。某女：喔，好，謝謝。...某男：...盡量講啦，講，我是聽得懂啦，我是知道8,000元啦，8,
000是什麼意思，我是說，錢看他回來我怎麼跟他算（台語）」（見他字卷第76頁），而酌之被告於偵查中稱：當天是證人高清隆要與伊一起合資買海洛因云云；本院準備程序時稱：伊記得當天是證人高清隆打電話給伊稱他太太過來拿海洛因，因為錢不夠，好像有說到後面再補等語；及證人高清隆於本院審理時證稱：三個八一就是一錢的八分之三等語（見他字卷第60頁、本院卷第35頁背面至第36頁、第199頁）相互比對，可知該次錄音中之某男即為被告，某女即為證人江鳳珠，而該時證人高清隆先以電話與被告聯繫，再委由其妻即證人江鳳珠出面向被告拿取海洛因，待證人江鳳珠到現場後，被告先詢問證人江鳳珠其欲拿取之毒品數量，而證人江鳳珠表示要用8,000元購買八分之三錢之海洛因，但被告卻交付1錢海洛因乙節。衡情，一般合資購買，應係於購買毒品前，各自先表示所欲購買毒品之數量，其後始向他人購入兩人所需毒品之總數量，其後出面購買毒品者，在交付毒品予他人時，應無需再確認該人應取得之毒品數量，然本件被告於交付毒品前卻詢問證人江鳳珠所欲拿取毒品之重量為何，顯悖於常情。再者，倘確實為合資購買，無非係貪圖一次購入大量毒品之價格較優惠，合資購買之人必定會對購毒價格、購得毒品數量錙銖必較，亦必定會於合資購買前談妥合資購買之對象、金額、出資比例等細節，是被告交付毒品予證人江鳳珠時，應僅交付證人高清隆所說的「價格為8,00
0元之毒品，即三個八一（即八分之三錢）之重量」即可，何以向證人江鳳珠稱「你跟他講，我現在這裡還有1錢啦，先給他」等語，並交付1錢之海洛因予證人江鳳珠，此即與合資購買之常態不同，實屬可疑。又衡諸被告前開之「我現在這裡還有1錢」等語，可知被告該時交付之毒品係其自身已持有的毒品，而非其與證人高清隆合資向他人購買，由證人高清隆出資的部分。是被告辯稱於102年12月4日交付之毒品係與證人高清隆合資購買乙節，與證人高清隆證述及前開錄音譯文內容迥異，自不足採。
㈥再查非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為
，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。被告雖矢口否認有前開販賣海洛因犯行，然證人高清隆於於審理中已明確證稱係向被告購買而非合購，且參以被告稱證人高清隆每次跟其合資購買毒品，都拿不夠的錢給伊，所以他欠伊很多錢云云，又酌以證人楊謝素琴（即被告之配偶）證稱：被告從事機械五金，每個月收入約5萬元等語（見本院卷第36頁、第162頁），被告每月雖有5萬元之收入，但海洛因價格不斐，苟無利得，何以願意在證人高清隆不斷積欠購毒款項之情況下，而仍甘冒重刑之風險，不斷替證人高清隆購買毒品，甚至親自將海洛因送至證人高清隆上述木材工廠。堪認被告販入海洛因之價格必較向證人高清隆收取之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。足認被告前揭所示交付海洛因予證人高清隆之原因，自係有利潤可圖，而基於營利意圖販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛，是被告前揭行為係販賣行為，堪以認定。
㈦是綜合上開事證，足證被告所辯係與高清隆合資購毒云云，
顯與事實未合，所辯不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法
持有、販賣。是核被告就事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所實欄一㈠㈡所示2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加減：
1.被告前因施用毒品案件，經本院以102年度審訴字第601號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，於102年8月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，僅就其餘部分加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；且上開規定所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102年度台上字第4839、2960號判決意旨分別參照）。被告就事實欄一㈠㈡所為均以合資購買為抗辯，否認販賣毒品之構成要件事實。揆諸前揭說明，自不能認為已於本院審理中自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
3.又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本院審酌被告之販賣第一級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣之數量非屬大量，犯罪獲利非甚豐厚，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低刑（無期徒刑）猶屬過重，爰依刑法第59條規定，就前開2次販賣第一級毒品犯行均減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因對人體之危
害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣海洛因犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告販賣海洛因之數量、次數、販賣毒品之所得、販賣對象、被告犯後否認犯罪，態度非佳，及其生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院96年度台上字第3724號判決意旨參照）。犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號、98年度台上字第2321號判決要旨參照）
2.經查：⑴被告於102年7、8月間，在證人高清隆所經營之木材工廠
內，以半錢1萬2,000元之代價販賣半錢之海洛因予證人高清隆，且證人高清隆亦已給付購買毒品費用乙節，業據證人高清隆證稱：伊於102年7、8月間，在木材工廠內，向被告購買半錢之海洛因，價格約1萬2,000元，那次伊係將車子拿去典當，典當後得5萬元，伊即將其中之4萬元給被告，清償之前積欠被告之債務以及當天購買毒品之費用等語明確（見本院卷第198頁），亦核與被告供陳：證人高清隆將車子拿去典當，其後拿4萬元給伊，清償之前以及該次毒品之費用等語相符（見偵查卷第204頁），此部分事實堪以認定。又被告於102年12月4日，本欲以8,000元之代價販賣
8分之3錢之海洛因予證人高清隆，惟因被告恰有1錢海洛因可供出售，故交付1錢之海洛因予證人江鳳珠，並由證人江鳳珠轉交予證人高清隆乙節，已認定如前。惟證人江鳳珠於本院結證稱：當時伊沒有給被告錢，伊跟被告說錢的部分由證人高清隆與被告間自行協商（見本院卷第104頁），堪認被告於事實欄一㈡所載時、地交付海洛因予證人江鳳珠時，證人江鳳珠並未給付被告購買毒品之價金。證人高清隆雖稱：伊後來有給付被告2萬元云云（見偵查卷第198頁），然為被告所否認，而被告是否已收受證人高清隆所給付之毒品款項，不影響事實之認定及其罪責，僅影響沒收範圍之部分，是被告應無為脫免罪責而為虛偽陳述之必要，且被告為免其需以自身之財產抵償犯罪所得，大可否認曾收受證人高清隆給付之任何毒品價金，惟被告卻坦承確曾收受證人高清隆給付之1萬2,000元毒品價金，而僅否認有收受證人高清隆給付之2萬元毒品價金，可認被告應無虛偽陳述之動機，其前開所辯應為可採，況除證人高清隆之證述外，亦無其他證據可認定被告已實際取得事實欄一㈡該次販賣毒品對價2萬元，揆諸上述說明，本院自僅得就犯罪實際所得利益1萬2,000元為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告雖曾稱證人江鳳珠曾給付其8,000元之毒品價金，然因與證人江鳳珠於偵審中均結稱其並未給付被告該次購毒之價金等語不符，是被告前開所述，顯然有誤，不應依此為不利於被告之認定。
⑵搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）為
被告實際持用乙節為被告所自承（見本院卷第35頁背面），且係供本案事實一㈡所示犯行聯絡買家所用等節，業據證人高清隆證稱其係於102年12月6日前之某日撥打為被告使用之0000000000號電話向其購買8分之3錢之海洛因等語明確（見偵查卷第59頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告所犯事實一㈡所示犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中華民國105年3月25日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官林蕙芳法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳星年中華民國105年3月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。