裁判字號：臺灣高等法院98年金上易字第6號民事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度金上易字第6號上訴人 徐步仁 訴訟代理人 陳建宏 律師複代理人 趙璧成 律師被上訴人日盛期貨股份有限公司法定代理人 林明輝 訴訟代理人 張素卿 被上訴人日盛證券股份有限公司法定代理人 趙永飛 訴訟代理人 趙乃怡
林書玉 薛秋明 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月4日臺灣臺北地方法院98年度金字第7號第一審判決提起上訴，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。
二、本件上訴人依委任、侵權行為並以不真正連帶關係原請求被上訴人給付新臺幣(下同)1,028,000元本息，嗣減縮為給付1,026,600元本息(本院卷㈡第52頁正、反面)，事實及理由均同前，核屬應受判決事項聲明之減縮，依法並無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張略以：上訴人於民國97年3月20日與被上訴人日盛期貨股份有限公司(下稱日盛期貨公司)訂立期貨交易委託契約，委託並授權日盛期貨公司為上訴人經紀人，在期貨交易所內從事期貨交易。日盛期貨公司在接受上訴人之交易指令後，應至各期貨交易所進行期貨交易及後續結算交割事宜，並以被上訴人日盛證券股份有限公司(下稱日盛證券公司)為日盛期貨公司之期貨交易輔助人。97年3月24日上訴人撥電話予日盛證券公司營業員 邵美玲 ，指示買進十五口臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（代碼ＴＸ，以下簡稱台指期貨）多單，價位為8810，俟邵美玲電話通知成交，上訴人就此15口台指期貨(下稱系爭期貨)指示以8787價位掛停損賣單一星期。翌日上午九時許，上訴人發覺上開股價指數上漲至8865，已有獲利，遂撥電話指示邵美玲賣出系爭期貨，未久邵美玲電話告知成交。上訴人指示邵美玲於股價指數8865點即市價賣出系爭期貨，已變更以8787為停損點價位賣出之委託，邵美玲應先取消該停損點賣單，再以當時市價賣出系爭期貨，詎邵美玲竟未先取消上開停損點賣單，致系爭期貨平倉獲利後，股價指數滑落至8787點以下，上訴人帳戶內留有15口台指期貨賣單（空單)即系爭空單。因邵美玲之疏失而生系爭空單，又未告知系爭空單之成交價及得以錯帳處理，致使上訴人保留系爭空單。上訴人為免損失擴大並圖彌補損失，於股價指數為8877點時買入25口台股指數多單，並以其中15口多單與系爭空單平倉，損失41萬4千元（計算式：指數差額(0000-0000)每點單價20015口），另10口台股期貨多單，於股價指數為8570時平倉，損失61萬4千元（計算式：指數差額(0000-0000)每點單價20010口），總計上訴人因邵美玲之過失受有102萬8千元之損害(嗣減縮請求為1,026,600元)。爰依民法第544條請求被上訴人日盛期貨公司，並依民法第188條第1項、第184條第2項請求被上訴人日盛證券公司，如數賠償，並於其中一被上訴人給付時，其餘被上訴人於給付範圍內同免責任。聲明為：㈠日盛期貨公司應給付上訴人1,028,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。㈡日盛證券公司應給付上訴人1,028,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。㈢前二項被上訴人任一為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則為以下抗辯：
㈠、日盛期貨公司：上訴人係於97年3月20日主動至日盛證券公司大安分公司開立期貨交易帳戶，日盛證券公司為日盛期貨公司之期貨交易輔助人，日盛期貨公司除對日盛證券公司之開戶文件進行審核外，亦隨時注意日盛證券公司進行之期貨交易狀況，如發現有交易異常情形，均會立即告知日盛證券公司、促其注意、立即處置，而97年3月24、25日日盛證券公司並無任何交易異常情形。又邵美玲依上訴人之指示交易，成交條件與上訴人之指示相符，並無錯帳處理之問題，上訴人明確表示保留系爭空單，當日又指示將系爭空單平倉，所生損害與日盛期貨公司無因果關係。且兩造間並無直接委任關係存在，實際受委託下單之主體為日盛證券公司，其僅將下單交易訊息輸入期貨交易所之系統，並於完成時向日盛證券公司回報，既未接受上訴人之委託，並無造成上訴人受損之可能。且行政院金融監督管理委員會並未處罰日盛期貨公司未撤銷委託買賣，僅處罰未列印委託買賣紀錄等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之訴及願供擔保為免假執行之宣告。
㈡、日盛證券公司：上訴人於97年3月20日至其大安分公司開戶，於97年3月25日僅向邵美玲指示賣出系爭期貨，並未表示撤銷或變更以8787為停損點之台指期貨賣單。而系爭空單係依上訴人指示為保留，並無違背受託任務。又上訴人認有賺錢機會而留下系爭空單，於保留系爭空單後，約一小時旋即平倉，上訴人所受損害與日盛證券公司處理委任事務之行為無涉。上訴人保留成交均價8739之系爭空單平倉前，並無損失可言，上訴人所指受有41萬4千元損失，係其嗣後買進之25口台指期貨多單其中15口與系爭空單平倉，其餘61萬4千元損失亦係因上訴人自行決定買進10口台指期貨多單所造成，為上訴人個人交易判斷，與邵美玲之行為無因果關係。又邵美玲於97年3月25日當日9時4分56秒連絡上訴人將告知平倉及空單價位，9時7分37秒、10分29秒告知多單平倉價位12口為8862、3口為8861，及空單成交均價為8739，並無未告知成交價情事。又系爭空單係依上訴人意思為保留，並無委託人之委託意旨與成交結果不符之情形，上訴人復於一小時內將系爭空單平倉，空單已不復存在，亦無法依錯帳處理。又上訴人所援引之期貨交易法第119條第1項第2款、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項等規定，係屬主管機關對於證券商經營期貨交易之行政管理法令，並非著眼於一般人之財產權保障，尚難指為民法第184條第2項所謂保護他人之法律等語置辯。聲明為上訴人之訴駁回，願供擔保准免假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明為㈠被上訴人日盛期貨公司應給付上訴人1,026,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。㈡被上訴人日盛證券公司應給付上訴人1,026,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。㈢前二項被上訴人任一為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。被上訴人對於上訴均聲明為：上訴駁回。
四、本件上訴人主張於97年3月24日買進系爭期貨掛停損點8787一週，惟於同年月25日另以電話指示邵美玲以市價賣出，惟邵美玲未取消上開停損點之賣單，系爭期貨瞬間以不同市價平倉，爾後股價指數滑落8787點以下，又有15口台指期貨賣出即系爭空單，邵美玲未告知系爭空單成交價，亦未錯帳處理，逕問上訴人保留系爭空單否，致上訴人因系爭空單另行買入25口台指期貨多單以平倉及圖彌損失而造成損害，爰依民法第544條、第188條第1項、第184條第2項請求被上訴人如數賠償。被上訴人則否認上訴人主張，並以前詞置辯。經爭點簡化如下(本院卷㈡第12頁背面)：系爭空單是否為營業員邵美玲處理受託事務之過失所致？邵美玲有無向上訴人說明錯帳處理及系爭空單成交價之必要？上訴人有無因系爭空單造成損失？上訴人分別依民法第544條、第188條第1項、第184條第2項規定請求被上訴人賠償1,026,600元，及法定利息，有無理由？茲分述如下：
㈠、關於爭點系爭空單是否為營業員邵美玲處理受託事務之過失所致？⒈查上訴人於97年3月20日與被上訴人日盛期貨公司訂立期貨
交易委託契約，委託被上訴人日盛期貨公司在期貨交易所內從事期貨交易，並開立期貨帳戶，上訴人授權被上訴人日盛期貨公司擔任其經紀人，依據上訴人之指示從事期貨交易，被上訴人日盛期貨公司應將告知事項以口頭通知或書面及其他方式送達上訴人，上訴人若有異議，須在被上訴人日盛期貨公司規定之時間內具函為之，否則視為無異議，被上訴人日盛期貨公司有權視情況及依各期貨交易所規定、主管機關之規定及日盛期貨公司之規定拒絕接受上訴人之委託，被上訴人日盛期貨公司在接受上訴人之交易指令後，應以期貨商管理規則第三十八條之規定至各期貨交易所進行期貨交易及後續結算交割事宜，上訴人除應遵守法令、各期貨交易所及主管機關對於契約委託或持有單量之限制外，並同意遵守被上訴人日盛期貨公司於認為必要時對上訴人契約單量之委託或持有所為之限制及變更，上訴人若欲更改或撤銷委託，必須以委託仍未成交者為限，對於未及變更或撤銷原委託之執行結果，上訴人仍應負責，並以被上訴人日盛證券公司為被上訴人日盛期貨公司之期貨交易委託契約輔助人等情，為兩造所不爭執(本院卷㈡第10頁反面至第11頁)，並有開戶文件、開戶申請書暨信用調查表、同意書、交易細則、知會書、受託契約等附卷佐證(原審卷第9至16頁)，堪以採信。則被上訴人日盛期貨公司為本件期貨交易契約之當事人，被上訴人日盛證券公司為期貨交易之輔助人，足可認定。被上訴人日盛期貨公司謂兩造間並無直接委任關係存在，實際受委託下單之主體為日盛證券公司，其僅將下單交易訊息輸入期貨交易所之系統，並於完成時向日盛證券公司回報，未接受上訴人之委託云云，並無可取。
⒉次查：97年3月24日上午11時49分許，邵美玲撥電話告知上
訴人15口台指期貨買單均以8810價位成交後，上訴人指示掛停損單一星期，價位為8787，經邵美玲確認為「台股指數跌破8787點時，以市價平倉該15口台指期貨」等情，業經兩造供陳於卷並無爭議(本院卷㈡第11頁)，復有電話錄音譯文附卷可稽(原審卷第59頁)，足信可採。
⒊再查：上訴人與邵美玲於97年3月25日關於系爭期貨買賣，
有完整之電話錄音及譯文(原審卷第60至62頁)，為兩造所不爭執(本院卷㈡第11至12頁)，摘錄如下：
①上午9時1分（4分）許，上訴人撥電話指示邵美玲以市價
賣出15口台指期貨，經邵美玲確認用以平倉系爭期貨，獲上訴人確認。
②9時4分許邵美玲撥電話予上訴人，雙方對話內容略為：邵
美玲(下稱邵)稱「12口平在8862、3口平在8861」，上訴人要求重述，邵稱「..你期貨智慧單也下出來了，空單也下出來了，我來不及取消」，上訴人(以下簡稱上)答「所以變成有空單」，邵稱「你手上變成有空單，你有要作空嗎？」，上答「幾口空單？」，邵答「15口，你昨天設的智慧單下出來了，我剛要去取消來不及」，上答「那就放著」，邵稱「那15口空單放著，我跟你講平倉跟空單的價位，我等一下仔細講價格，有點散，我等一下打給你」。
③9時7分許邵美玲撥電話予上訴人，雙方對話內容略為：邵
稱「你那平倉，12口平在8862，3口平在8861，你空的比較多8750，我跟你講均價，你等我一下」，上問「我是掛多少？8787？」，邵答「對，當初掛8787，只要碰到8787用市價出掉」，上問「今天最低多少？」，邵答「..我看一下..最低8715」，上稱「8715，什麼時候有最低8715，什麼時候有這麼低過？」，邵答「有，瞬間殺下來，我看幾點幾分8715，我等一下打給你..」。
④9時10分許邵美玲撥電話予上訴人，雙方對話內容略為：
邵稱「你的平均價格8739」，上問「你說我空的單子？」，邵答「對，平均價格在8739，大概9點2分的時候，9點出頭，現貨剛開盤時候，期貨一陣急殺下來，智慧單就會出去，9點1分的時候」，上問「那這個都沒有辦法取消嗎？」，邵答「你要跟我講，你要平倉的時候價位已經很接近，你要先叫我把智慧單取消，不要直接下平倉單，我下完再去改會來不及，你設的停損價8787，要嘛你就等它，你要下的時候市價跟你的8787很接近，有可能我這邊下兩筆都丟出去」，上問「我平倉價不是在886幾嗎？」，邵答「它瞬間跳下來，瞬間殺下來..你看九點突然也急摜，現貨開盤，現貨也急殺一段」，上答「ＯＫ沒關係，你告訴我13口是平在哪裡，886幾？」，邵答「它有二個價位，12口在8862，3口在8861」，上問「我15口全部在8739？」，邵答「均價，因為它很散，它有5口8750，1口8748，1口8747，1口8741，因為它很散，所以我跟你講均價8739，你這樣比較好記」，上答「ＯＫ，下次這種情形我要先取消掛單」，邵答「對，你要下平倉的時候，最好先把智慧單取消」，上答「ＯＫ」，邵稱「我們設的期間是一個星期或一個月，我是幫你下完之後，我的習慣我剛要去取消智慧單來不及就全部回來」，上答「對，沒想到殺那麼快，886幾一下殺到8740」，邵答「對，瞬間現貨開盤很多打到跌停，指數往下砍，期貨變成大家一直在丟單」，上答「ＯＫ，好‧‧‧」。
⑤9時44分（48分）許，上訴人撥電話予邵美玲，指示以市
價買進25口台指期貨，其中15口平倉，10口新單，經邵美玲告知成交價2口8875、8口8876、7口8877、8口8878，15口平倉，庫存餘10口。
⒋由上開交易對話可知上訴人於97年3月25日上午9時1分（4分
）許，打電話指示邵美玲以市價賣出15口台指期貨時，並未明確表示取消之前設有停損點之賣單，然邵美玲曾確認該「當場以市價賣出15口台指期貨」之指示係用以平倉系爭期貨，參前電話錄音譯文可據，又當日9時4分許邵美玲與上訴人之電話聯繫中，邵美玲向上訴人回報15口台指期貨平倉成交價後，旋即主動表示「空單也下出來了，我來不及取消」、「你昨天設的智慧單下出來了，我剛要去取消來不及」、「你手上變成有空單，你有要作空嗎？」、「15口，你昨天設的智慧單下出來了，我剛要去取消來不及」等語，見電話錄音譯文可考，倘邵美玲係誤認上訴人並無以市價賣出之指示取代原有停損點賣出之指示，當不致一再主動表示係因作業不及始造成上訴人留有系爭空單等語，足見邵美玲確實明瞭上訴人97年3月25日以市價賣出15口台指期貨之指示，寓有取代原設有停損點之指示，其未先行取消上訴人原有指示，逕依上訴人新指示以市價賣出15口台指期貨，致嗣後未及取消原有指示，致上訴人取得系爭空單，邵美玲處理期貨交易委託契約受託事務非無過失，堪以認定。
㈡、關於爭點邵美玲有無向上訴人說明錯帳處理及系爭空單成交價之必要？⒈上訴人主張其同意保留系爭空單，係因邵美玲未告知系爭空
單成交價及得以錯帳方式處理是筆交易所致錯誤決定。惟查97年3月25日9時4分許，邵美玲未經上訴人詢問即主動欲陳報平倉及空單成交價，僅因斯時買賣口數合計達30口，價格較為混亂（平倉部分成交價為12口8862、3口8861，空單部分成交價為8717、8723、8724、8737、8740、8741、8747、8748各1口、2口8730、5口8750，均價為8739），故耗時約三至六分鐘整理後，於9時7分、10分許始兩度撥電話予上訴人陳報，均詳前揭電話錄音譯文記載，並無因故意或過失隱匿、不告知上訴人空單成交價情事，參諸上訴人於知悉系爭空單成交價，及邵美玲說明成交之緣由後，猶數度表示理解、接受（即「ＯＫ沒關係，你告訴我13口是平在哪裡，八八六幾？」、「ＯＫ，下次這種情形我要先取消掛單」等語），並旋於同日9時44分（48分）許指示以市價買進25口台指期貨多單，以其中15口平倉系爭空單，有電話譯文足憑，是已難認系爭空單成交價為上訴人決定是否保留系爭空單之重要資訊。上訴人主張邵美玲未告知系爭空單成交價致投資失準云云，洵無足取。
⒉上訴人另稱被上訴人未告知錯帳處理，致保留系爭空單云云
。惟開戶文件第九點明載「錯帳反沖同意書」，上訴人同意被上訴人日盛期貨公司因受託從事期貨交易發生錯誤時，依期貨錯帳申報處理作業要點第三條規定，在其期貨帳號執行錯帳部位處理，參該約定自明(原審卷第16頁)。上訴人既簽立並執有該開戶文件，如發生成交結果與原委託不符，被上訴人日盛期貨公司得以沖銷方式處理一節，自難委為不知，難謂邵美玲於詢問上訴人後續處理方式前，須特別說明錯帳處理經過，況上訴人於知悉有系爭空單後，旋即決定保留，前已提及，上訴人已變更指示，成交結果與變更之指示已無不符，此際與錯帳處理無關，上訴人此節所指，亦無可採。⒊再者系爭空單係因上訴人投資之評估而保留(如後述)，事後
因期貨瞬間變化超出上訴人預期而投資失利，此市場因素非與成交價報知及錯帳處理有關，併予說明。
㈢、關於爭點上訴人有無因系爭空單造成損失？⒈系爭空單係經上訴人明示保留，有上揭電話錄音譯文可按，
上訴人復以書狀自承斯時係考量股價指數有下滑趨勢，認為留下系爭空單尚有獲利機會，遂留下空單云云（參起訴狀第二頁最末行至第三頁第一、二行）。可知系爭空單係上訴人投資考量而決定保留。
⒉上訴人單純保有系爭空單是否即有損失，不無疑議？查上訴
人所主張之損害係因：①上訴人於97年3月25日9時44分（48分）許另以市價買進25口台指期貨多單，成交價2口8875、8口8876、7口8877、8口8878（均價為8877），以其中15口平倉系爭空單，②再於同年月27日上午10時2分（4分）許，另以市價賣出20口台指期貨空單，以其中10口平倉前述剩餘10口台指期貨多單，成交價為1口8571、12口8570、1口8569、6口8568（均價8569）所致，亦即損害之發生起因上訴人於股價指數上漲至（均價）8877點時，以市價購入25口台指期貨多單以其中15日平倉系爭空單，再於股價指數下跌至（均價）8569點時，平倉剩餘10口台指期貨多單之行為所致。
⒊上訴人上開投資所為買賣台指期貨造成損失，與單純保留系
爭空單，並無因果關係存在。因系爭空單非必要當日平倉(本院卷㈡第38頁背面)，另參諸上訴人於97年3月27日留有空單，於同年31日始平倉，亦足佐證(本院卷㈡第50頁)，上訴人97年3月25日當日平倉純屬個人投資判斷，非關系爭空單之保留。又上訴人因大盤走勢怕損失擴大而平倉(本院卷㈡第38頁背面)，及參酌前述上訴人保留系爭空單係因指數下滑時有利可圖而保留以觀，因股價指數未下跌卻上漲，超乎上訴人之預期，顯見上訴人係因買賣時點失準而投資失準致生損害，如未於97年3月25日買入25口台指期貨，未必造成損害，該25口台指期貨係上訴人自行評斷而為，與邵美玲無涉。此外系爭空單為15口台指期貨，上訴人除平倉外，另買10口新單圖彌損失(本院卷㈡第38頁背面)，共25口台指期貨所生之損失上訴人指稱均因系爭空單所起，惟該10口新單之損失又與系爭空單有何因果關連性？實非無疑。再參酌97年3月27日上訴人以同樣交易模式，另行賣出10口台指期貨空單再於同年月31日以多單平倉而有獲利(見本院卷㈡第51頁)，同樣模式之交易，97年3月25日當日平倉造成損失，同年月27日之空單於同年月31日始平倉即有獲利，益顯單純保留系爭空單非必然造成上訴人之損失，上訴人因投資失準所衍生之損害與邵美玲過失所生系爭空單，並無因果關係。
⒋上訴人復主張系爭空單於每日結算時會造成上訴人保證金之
損失云云，惟系爭空單與上訴人之損失非有相當因果關係，業如前述，上訴人之損失既因自己投資失利所生，且於當日平倉，並無上訴人所云因系爭空單致其每日保證金之有增減風險存在。此部分主張亦非可採。
㈣、關於爭點上訴人分別依民法第544條、第188條第1項、第184條第2項規定請求被上訴人賠償1,026,600元，及法定利息，有無理由？單純保留系爭空單除大盤至系爭期貨契約期限屆至止，漲跌均未曾滑落至8739(均價)外，獲利可能性亦非無有，在漲跌互見之情境下，本件上訴人之損失非因保留系爭空單所生，業如前述，於系爭空單在契約有效期間內有可能獲利，則上訴人因系爭空單平倉及另圖彌損所加買之10口台指期貨而衍生之損害，上訴人尚未證實與系爭空單有相當因果關係存在，則其援引期貨交易法第119條第1項第2款、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項等規定，依民法第184條第2項主張侵權行為，並依民法第544條、第188條第1項請求被上訴人賠償，並無理由。
五、綜上所述，邵美玲處理系爭期貨買賣事宜非無過失，惟系爭空單係上訴人自為投資選擇後，變更指示而保留，難認邵美玲違反上訴人已變更之指示。又邵美玲亦無因故意或過失未告知上訴人系爭空單成交價，亦無成交結果與原委託不符，得以錯帳沖銷方式處理情事，且上訴人損害之發生與邵美玲之系爭空單間，並無相當因果關係，則上訴人分別依第544條、第188條第1項、第184條第2項規定請求被上訴人賠償損失，自屬無據。從而上訴人以不真正連帶關係請求被上訴人給付1,026,600元本息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月28日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月29日
書記官蕭進忠