裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國95年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第808號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第561號中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第706號、移送併辦案號：95年度毒偵字第782號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年問，因施用第2級毒品安非他命案件，經依臺灣高雄地方法院88年度毒聲字第9189號裁定令人戒治處所施以強制戒治，而在戒治期間屆滿3月後，認無繼續戒治之必要，由臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第3319號裁定停止戒治，嗣於89年又施用第2級毒品安非他命，經該院判處有期徒刑八月，至91年2月19日執行完畢，再於91年間犯違反毒品危害防制條例施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑九月，至92年12月21日執行完畢，猶不知悔改，復於五年內基於施用第1級毒品及第2級毒品之概括犯意，自94年12月上旬某日起至95年3月21日採尿當時回溯24小時內某不詳時間止，在其朋友綽號「 小志 」位於臺南縣奇美醫院附近地址不詳之住處、臺南市○區○○路○○○號5樓之1租屋處，將摻入海洛因之礦泉水以針筒注射靜脈之方式，連續施用海洛因多次。另自95年1月下旬某日起至同年3月16日止，在其朋友綽號「小志」位於臺南縣奇美醫院附近地址不詳之住處、臺南市○區○○路○○○號5樓之1租屋處，將安非他命放入玻璃球吸食器內或鋁箔紙上燒烤後吸食其煙之方式，連續施用安非他命多次。嗣於95年2月10日、同年3月21日，分別在甲○○前開租屋處及臺南市○○區○○路○○○號便利超商前，為警2次查獲，第2次查獲時並扣得安非他命1包（含包裝袋毛重零點二公克）。經其同意採集尿液送驗，結果分別呈甲基安非他命類及嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實，業據其分別在警訊及偵查、原審及本院審理時，坦白承認（詳臺南市警察局第五分局卷第2頁、第3頁、臺南市警察局第二分局卷第6頁、第7頁、偵字第782號卷第5頁、第6頁、原審卷第26頁、第27頁、第30頁至第34頁、本院95年8月31日筆錄），而其2次尿液經送驗結果，分別呈鴉片類及安非他命類反應、嗎啡陽性反應，分別有長榮大學確認報告2張附卷可按（附於臺南市警察局第五分局卷第14頁、偵第782號卷第14頁），雖95年4月3日之確認報告於95年3月21日所採被告尿液內並無安非他命陽性反應，惟被告既自認最後1次施用安非他命之時間為95年3月16日止，且按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿液中排出，約百分之九十於96小時內自尿液排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，前經臺灣臺北地方法院函詢回覆之行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第001156號函在案，則被告於95年3月16日施用安非他命，至同年、月21日採尿己逾5日，依前述自難再檢出安非他命之反應，尚難為被告有利之證明，從而被告施用第1級毒品及第2級毒品之犯行，應可認定。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第1、2級毒品。被告非法施用上開毒品，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項
之施用第1、2級毒品罪；其因施用而持有第1、2級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第1、2級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並俱依法加重其刑。又其於91年間犯違反毒品危害防制條例施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑九月，至92年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。檢察官雖僅就被告於94年12月至95年2月8日之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告自95年2月8日以後，分別連續多次施用第1、2級毒品之犯罪事實，與檢察官前揭起訴論罪科刑之部分，均具有連續犯之關係，已如前述，自得就檢察官移請併案審理部分，一併加以審判。被告所犯上開2罪，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。扣案之第2級毒品安非他命壹包（含包裝袋毛重零點貳公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。
四、原審審理結果，認被告施用第1、2級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、修正前刑法第56條，並審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，且經查獲多達7次，施用期間亦長逾數載，未見有何警惕及悔意，自有使其接受相當時期監禁處遇以敦化性情之必要，惟念被告於坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益、犯罪手段平和及其智識程度等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品部分，處有期徒刑十一月，連續施用第二級毒品部分，處有期徒刑九月，並定應執行有期徒刑一年六月，復將扣案扣案第2級毒品安非他命壹包（含包裝袋毛重零點貳公克）沒收銷燬之，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適（因修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決對連續犯部分雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由），被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國95年8月7日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國95年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。