裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院102年上訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國103年03月10日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第183號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告涂龍芳選任辯護人許正次律師被告游 清傑 選任辯護人 曾泰源 律師選任辯護人 謝志明 律師上列上訴人因被告二人貪污治罪條例等案件，不服中華民國102年8月30日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第22號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4689號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於涂龍芳部分撤銷。
涂龍芳犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。緩刑伍年，並應於本案判決確定後壹年內向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣政府公庫）支付新臺幣拾萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
檢察官之上訴（游清傑無罪部分）駁回。
事實
一、涂龍芳係花蓮港務局（現改制為臺灣港務股份有限公司花蓮港務分公司）人事室科員，負責辦理機關員工退休、撫恤、待遇福利、績效考核等業務。係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。涂龍芳於民國100年12月下旬某日，因辦理花蓮港務局人事人員考績作業，發現其考績遭核列為乙等，為彌補無法領取甲等考績獎金之損失，明知依據公務員服務法第12條公務員除因婚喪疾病分娩或其他正當事由外，不得請假；公務員請假需依公務員請假規則、交通部花蓮港務局暨所屬附屬機構差勤管理注意事項等規範，由主管人員予以覈實認定准假並予稽核管考，如有錯誤亦應覈實改正，且依交通部花蓮港務局員工請假單假卡下方所明示注意事項第三點「員工捏報請假原因或偽造證件呈請給假者經查明屬實者記大過」、第四點「填寫請假假單不得潦草及擅自塗改違者從嚴處分」等記載內容，已請休假之假別不得擅自捏造更改為事、病假。
二、涂龍芳竟意圖為自己不法之所有、利用職務上機會詐取財物之犯意，欲以塗改假別的方式，冒領未休假加班費。乃於101年1月4日，取出自行保管之「交通部花蓮港務局（100年度）員工請假單」，將先前已經逐級陳核決行，如附表所示請假日期之假別，以紅色原子筆擅自更改註記為「事假」或「病假」，共計變更假別13.5日。完成後，將上開請假單交給承辦人員 張麗凰 。張麗凰遂於同日下午5時55分許，將資料登入電腦差勤管理系統中，逐筆修改假別，張麗凰並據以製作「花蓮港務局暨所屬機構100年未休假加班費清冊」，簽請核發涂龍芳100年度共13.5日之未休假加班費，使花蓮港務局人事室、會計室、秘書室及主任秘書 李順益 均陷於錯誤，核准撥付未休假加班費新臺幣（下同）3萬6623元及休假補助1500元，共3萬8123元於涂龍芳。涂龍芳因此詐得溢領之2萬8523元不休假加班費，足以生損害於交通部花蓮港務局對於員工休假管理及加班費發放之正確性。嗣經涂龍芳在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，旋於101年1月20日將所詐得溢領部分之未休假加班費27023元悉務繳回花蓮港務局（另休假補助1500元部分亦於同年11月2日繳回），並於101年2月10日向法務部廉政署對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，始查悉上情。
三、案經法務部廉政署移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（被告涂龍芳部分）
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案被告涂龍芳、選任辯護人、檢察官對於本案以下援引之相關證據，並表示同意具有證據能力（第一審卷第28頁、本院卷第70頁背面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本件被告以外之人供述證據之陳述及其他相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，自得做為證據，先予敘明。
二、另被告涂龍芳就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、事實認定之理由：
一、上揭犯罪事實，被告涂龍芳自首在卷，雖曾辯稱事先已經由張麗凰徵詢人事主任游清傑同意等語，但於廉政署訊問時，陳稱：當時為了領不休假加班費而將13.5天的休假更改為事病假（廉政署卷第3頁），更改的方式是在請假單上已經請領休假之日期，註記改為請事病假，再交給張麗凰輸入電腦差勤作業系統，據以統計請領不休假加班費（廉政署卷第12頁背面）。而被告於審理中亦坦承犯行（第一審卷一第26頁、本院卷第69頁背面），被告確實將原請領之休假改為事病假，並請領不休假加班費等事實，有交通部人事處所屬人事機構100年度業務績效考核共同項目成績表、交通部花蓮港務局人事室100年考績（成）人數統計表、高員級人員100年度年終考績清冊、交通部花蓮港務局（100年度）員工請假單、花蓮港務局差勤管理系統列印報表、花蓮港務局暨所屬機構100年未休假加班費清冊、101年1月8日乙事室簽及涂龍芳之101年1月不定期發放薪資單各1份在卷可稽（廉政署卷第73頁以下）。被告冒領之不休假加班費金額，亦有港務局簽呈可參（廉政署卷第125頁）。被告確有上述犯罪事實，可堪認定。
二、至於被告涂龍芳是否不法所有之意圖，是否有詐欺財物之犯意？經查：依照交通部花蓮港務局暨所屬附屬機構差勤管理注意事項（廉政署卷第119頁）第4點第五款之規定「各項差假均應於一年前辦妥請假手續，因特殊情狀未及時辦妥差假手續，應先口頭報告主管長官或委請他人代辦。可知請假之核准權在主管長官，而假別亦由主管長官核實決定，請假手續既經辦妥，除非有誤載之情形，自不容許請假人或主管長官任意更改。且公務人員請假規則第11條規定「請假、公假或休假人員，應填具假單，經核准後，始得離開任所。但有急病或緊急事故，得由其同事或家屬親友代辦或補辦請假手續。請娩假、流產假、陪產假、二日以上之病假及骨髓捐贈或器官捐贈假，應檢具合法醫療機構或醫師證明書。」亦足證公務員不得擅自更改假別。被告涂龍芳擅自更改已經核定之假別，冒領原不得請領之不休假加班費，自屬具有不法所有之意圖，並具有詐欺財物之犯罪故意。
三、另被告涂龍芳冒領不休假加班費，是否因誤認已經得到主任游清傑同意，而無犯罪之故意？則經查被告涂龍芳雖然於偵查中陳稱曾經請張麗凰徵求主任同意變更假別（見偵查卷第
14、15頁），然而隨即又改稱「我認為我們有事病假的權力，所以我想可以更改」（偵查卷第15頁）。以被告涂龍芳請假單由被告涂龍芳自行保管，可以隨時取得請假之情形，被告涂龍芳所稱自行更改假別，確有可能。而被告涂龍芳雖稱徵得主任同意，但被告涂龍芳並未當面取得當時之主任即被告游清傑之同意，事後也沒有得到主任游清傑的核章。而被告游清傑並未同意被告涂龍芳擅自更改假別，詳如後述。則被告涂龍芳擅自更改已經核定之假別，冒領不休假加班費，自難謂被告涂龍芳無犯罪之故意。
四、綜據上述，被告涂龍芳罪證明確，犯行洵堪認定。應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告涂龍芳所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。
二、至於被告涂龍芳是否具有公務員身分，是否因為100年11月9日國營港務股份有限公司設置條例制訂後，花蓮港務局於101年3月1日由臺灣港務股份有限公司花蓮港務分公司承繼業務，而變更其身分地位，則查：
(一)刑法於94年7月1日修正，將第10條第2項公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日修正後，於95年7月11日起同步施行。此次公務員之修法過程中，行政院以及司法院對於刑法上公務員定義所提出之原始版本為「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。」係採例外但書排除規定，將公營事業機構認定為雖依法令從事於公務，但不行使公權力，因此非刑法上公務員。但由於各方仍有不同意見，最後刪除但書。最後改採現今之修正版本（見立法院公報第92卷第29期委員會紀錄第284至293頁，見第一審卷第10宗第175至183頁）。從上開立法過程觀之，公營事業機構人員並非當然排除在公務員定義之外。
(二)隨著社會經濟狀況日益繁複，人民對於國家機關效能之期待，也從單純的秩序維護者，到各類各樣福利、服務行政的提供者，國家機關的角色也從管制者轉而蛻化新增成為教育、醫療、保險、福利照顧等各項福利服務行政的提供者。國家機關為完成行政功能，乃廣泛運用各項行政手段，除行政處分之外，也包含行政契約、行政計畫、行政指導等等方法。公務之執行也呈現多元化的風貌，有公權力行政、私經濟行政、干涉行政、給付行政、計畫行政等等。不同的行政類型，適用不同的行政程序法理，人民權益保障的途徑、紛爭救濟的程序亦均有所不同。國家機關為有效達成行政目的，也必須因應不同的行政類型，任用、聘僱各類專業人員，設立不同的組織機關，除了以管制秩序為目的所設立之機關組織、任用之公務員外，也必須聘用各種教育、醫療、福利行政等各種機關組織及各類專業人才，而不同的國家機關組織，既有不同的專業需求，其公務員任用資格、任用之程序、權義關係自然均有所不同，所應負之行政、民事、刑事責任，也應以達成行政效能，完成行政目的，提供人民最適切之機關功能為最優先考量。
(三)由於公務類型繁多、行政種類、國家機關組織類型各有不同，刑法第10條第2項針對公務員所為之定義，亦必須有所修正，以資肆應。公務員之定義雖然因上述因素而形成多義性，但國家權力機關依然是標示公務意義，確認公務員身分最重要、最明確、最核心之標準。服務於國家權力機關、行使國民全體所授與之行政管制權力、維護社會基本秩序之人員屬於公務員，例如負有偵查犯罪職務之司法警察、有權核課人民稅捐之公務員等等均屬之，此類人員自屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之公務員。亦即解釋該條第2項第1款所稱之「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，首先應由機關組織職務功能判斷之，再以行為人是否執行該機關組織法律所定之職掌判斷之，亦即如果行為人所服務之「國家、地方自治團體所屬機關」係屬於國家公權力機關，例如警察機關、稅捐機關，而且執行該機關法定職掌者，例如偵查犯罪、舉發行政違規、核課稅捐等職務，該行為人即屬刑法第10條第2項第1款前段所定之公務員。至於該機關為完成其職務，所必須採行之私經濟行為，例如採購辦公用品，籌建廳舍等，既仍屬機關組織、預算執行之項目，仍為該機關之法定職掌，執行採購之人員，自仍屬公務員。
(四)又因如前所述，現代國家機關為達成各種行政目的，必須以不同的行政方法、設立不同性質之組織完成其任務，基於政務廉潔性之要求，必須擴張刑法上公務員概念，將若干不具有行使國家公權力職務之國家機關人員亦納入刑法公務員之概念範疇，以刑法手段確保政務廉潔性。此所以刑法第10條第1項第1款後段及第2款增列兩種類型之公務員，以下分稱第1款後段公務員及第2款公務員。第1款後段公務員與第2款公務員不同於第1款前段公務員，蓋以前二者所服務之機關組織，並不具有代表國家行使公權力之組織功能外觀，其機關職掌亦以提供人民教育、醫療、福利、生活照顧等服務行政為首要目的，例如公立學校、公立醫院、自來水公司、電力公司以及各種類型之公營事業。此類機關職掌之主要業務既不具有國家公權力之性質，並非執行高權行政業務，任職於此類業務之人員原不具有刑法第10條第2項第1款前段所定公務員之身分，但該機關組織既屬國家所設立，自仍有行政機關組織存續及業務推展上所必要之管理，而具有高度廉潔性之要求，因此刑法第10條第2項第1款後段即擴張公務員之概念，將此類機關內處理機關組織行政事項之人員，例如學校校長、醫院院長，經辦採購業務之人員等等亦規定為公務員，此由該條修正立法理由即明白記載「公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。」即可得知。又若屬於接受國家機關授權行使特定公權力行為之公法人例如農田水利會，或者於服務於公立學校、公立醫院等不具國家公權力組織之機關，而從事於公共事務，具有法定職掌者，例如辦理機關採購事務之機關首長、各層級行政人員，因係由國家機關編列預算，任命人員以維繫機關組織功能，則於該範圍內仍屬該條所定之第1款後段公務員。
(五)我國航港管理包含行政監理與港務經營。100年11月9日制訂國營港務股份有限公司設置條例（下稱港務公司條例）、100年12月28日制訂商港法後，採取政企分離制度，將商港經營交由政府獨資成立之港務公司經營（港務公司條例第1條），航政管理則交由交通部航務局處理。商港法第2條即明文規定「商港之經營及管理組織如下：一、國際商港：由主管機關設國營事業機構經營及管理；管理事項涉及公權力部分，由交通及建設部航港局辦理。二、國內商港：由航港局或行政院指定之機關經營及管理。」。而交通部航務局所經管之業務屬於航港之安全以及防治污染等事項、船舶入港之許可等事項，例如商港法第19條即規定「船舶進入國際商港，應於到達港區二十四小時前，出港應於十二小時前，由船舶所有人或其代理人據實填具船舶入港或出港預報表，送航港局查核後，交由商港經營事業機構安排船席。但船舶出港後十二小時以內，因故回港者，經申請航港局核准後，再補辦入港手續。」、第35條規定「進入商港管制區內人員及車輛，均應申請商港經營事業機構、航港局或指定機關核發通行證，並接受港務警察之檢查。」顯具有公權力行為之性質。則港務局人員自屬於刑法第10條第2項第1款前段之公務員。
(六)而港務公司之職掌，依照港務公司條例第2條之規定，包含「一、商港區域之規劃、建設及經營管理。二、商港區域海運運輸關聯服務之經營及提供。三、自由貿易港區之開發及營運。四、觀光遊憩之開發及經營。五、投資、轉投資或經營國內、外相關事業。六、其他交通及建設部或目的事業主管機關委託及核准之事項。」等雖具有私經濟行為之性質，卻在經營上具有應政府獨占經營之特性，於職務執行上有高度廉潔性的要求。且港務公司之組織，依照港務公司條例第1條第2項之規定，係由政府獨資經營。則依照前揭說明，服務於港務公司之人員，如屬承辦該機關組織存續及業務推展上所必要之管理行為，而具有高度廉潔性之要求，例如人事業務人員、經辦採購業務之人員等等均屬於刑法第10條第2項第1款後段之公務員。
(七)本案被告涂龍芳於100年12月間，在花蓮港務局人事室任職，負責辦理機關員工退休、撫恤、待遇福利、績效考核之相關業務，無論是港務公司設置前或設置後、被告涂龍芳均屬刑法第10條第2項第1款之公務員。且港務公司條例第14條第1項更明文規定「港務公司成立之日，隨同業務轉調港務公司，依原適用之交通事業人員任用條例或公務人員任用法律繼續任用，仍具公務人員身分者（以下簡稱繼續任用人員），其考試、任用、薪（俸）給、陞遷、保障、考成（績）、服務、獎懲、訓練進修、保險、退休、資遣、撫卹、福利、結社、勞動條件及其他權益等事項，除本條例另有規定外，仍依其各該相關法令辦理，並適用原機構之組織法規，於首長以外之職務範圍內，依規定辦理陞遷及銓敘審定。但不能依原適用之公務員有關法令辦理之事項，由行政院會同考試院另定辦法行之。」。益證被告涂龍芳確實為刑法定義之公務員。
三、又按刑法上之公文書，係指公務員職務上製作之文書而言，故雖公務員製作之文書，而非基於職務上關係所製作者，仍不得論以公文書論。又公務員職務有涉及公權力關係之事項，有涉私經濟行為事項，後者又涉多方行為及單方行為，多方行為又包含契約行為，故多方行為中如係基於私經濟之地位，而與人民訂立買賣契約，及與該契約直接關連之土地登記申請書、委託書，在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書無異，自屬私文書。（最高法院72年台上字第4284號、73年台上5870號判例、91年台上字第91號判決參照）。揆諸上開判例意旨可知，刑法上所謂之公文書，除係公務員職務上製作之文書外，尚須有公權力之行使。至於該文書內容為何，或是否對外發生效力，均在所不問。本案行為人更改其100年度請假單之假別，由於請假單並非國家居於統治主體地位適用公法規定所製作之文書，故非屬公權力之行使，並非公文書。而被告涂龍芳並未偽造上級長官核准之文件，更無偽造公文罪之犯行。檢察官起訴認為被告涂龍芳另犯有行使登載不實之公文書，尚有誤會。其次，行為人以自己名義制作之文書，因對該文書本為有制作權人，故縱令其內容登載不實，亦只屬虛妄行為，尚不得論以偽造文書罪，最高法院19年非字第113號、20年非字第76號亦均著有判例可資參照。查花蓮港務局員工所持有之交通部花蓮港務局員工請假單，乃公司員工基於行使休假、病假、事假等權利所為記錄之文書，被告涂龍芳雖隸屬花蓮港務局人事室之員工，其自身持有之休假卡，仍非基於業務所掌之範圍，是其係以自己之名義登載之請假卡，惟因係屬有權制作申請變更假別以呈請奉准，亦無從成立偽造私文書罪，亦併此敘明。
四、按自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之要件不符。又依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3目亦定有明文。而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院91年度台上字第385號判決意旨可資參照）。經查，被告涂龍芳雖係於本案犯行後政風單位詢問時，始承認其犯罪事實，惟被告涂龍芳既於其上開犯罪為司法機關發覺前，即由政風人員陪同向法務部廉政署自承犯罪而願受裁判，則依前揭說明，仍應符合自首之要件，且被告涂龍芳業已自動繳交其本案犯行詐取之全部所得，自得依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定減輕其刑，且依該規定係得減輕或免除其刑，則依刑法第66條但書之規定，得減輕至3分之2。又被告所犯之情節實屬輕微，而其溢領所得在5萬元以下，亦得依同條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。又按貪污治罪條例第8條第1、2項規定，雖對犯罪後自首及偵查中自白二者，分別採強制減輕及任意減輕主義，但此兩種減輕，在本質上不能同時並用，蓋自首者必然自白其犯罪，既已包含自白，自應僅依該條前段減輕其刑；如僅於偵查中自白，因無自首事實，自僅有該條後段之適用（最高法院82年度臺上字第2191號裁判要旨可參），是本案自無再適用貪污治罪條例第8條第2項之規定再予以減刑之餘地，附此敘明。
五、另被告涂龍芳之辯護人固為被告請求依刑法第59條酌減刑度，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。經查，被告涂龍芳服公職多年，對各項法規知之甚詳，原應為民眾表率，戮力從公，其並自承每月薪達8萬餘元，平日已領取高額薪俸，僅為圖謀自身利益，即以篡改假卡方式，欺瞞長官及相關業務承辦人員以不法詐取財物，不僅辜負國人殷殷期盼，危害官箴尤甚，並無在客觀上足以引起一般人同情之狀況，而有可憫恕之處，且本院量刑之際業已衡酌被告犯罪之動機、目的、行為內涵、數量、金額、及生活狀況、智識程度、犯後態度等情，而予酌定，詳後述。實不宜再依刑法第59條之規定酌減其刑。
六、原審判決認定被告涂龍芳之罪刑，固無違誤。然而原審認定被告與張麗凰具有共同犯意之連絡，而為共犯，並據此認定被告涂龍芳另共犯刑法第220條、第213條之公務員登載不實罪。但查張麗凰並不知道不得擅自更改假單上所記載之假別，因而無犯罪故意，業經檢察官為不起訴處分確定在案（偵查卷第71頁）。而本案既未發現其他新證據，足資認定張麗凰為共犯，且檢察官既未起訴之，張麗凰亦未能於審理中參與證據之調查，行使防禦權，自不應率行認定張麗凰為共犯。又本案並無證據證明被告涂龍芳與張麗凰共同將不實事項登載於花蓮港務局差勤管理系統中。原判決就此事實之認定，即屬有誤。被告上訴指摘原判決量刑過重，固無理由，然原判決認定事實、論處被告涂龍芳公務員登載不實罪，既有違誤，仍應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告身為公務部門之人事專業人員，本當謹守專業分際，恪遵職守，卻因一時貪念而利用職務上專業知能為本案犯行，所為影響國家公務機關之廉能形象，惟犯後自首並自白犯行，已報繳返還詐得財物，態度良好，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。再者，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承全部犯行，已表悔悟，歷此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，用啟自新，惟被告故意犯罪，法治觀念容有不足，故責令應於本件判決確定後1年內向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣政府公庫）支付10萬元，並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務（此二部分均係緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告），併於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又本件被告所犯貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒刑以上之刑度，依同條例第17條之規定，宣告褫奪公權1年，又依刑法第74條第5項規定，緩刑效力不及於褫奪公權宣告。
八、末按貪污治罪條例第10條所定應予追繳、沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，有最高法院69年台上字第820號判例意旨參照。被告涂龍芳因本案犯罪之所得財物業已全數繳還，有花蓮港務局收款收據（編號：0000000號）及台灣港務股份有限公司花蓮港務分公司收款收據各1紙在卷可憑（見法務部廉政署證據資料卷第5頁、第131頁），自無庸再依貪污治罪條例第10條第1項之規定諭知追繳，附予敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：（被告涂龍芳登載不實事項於交通部花蓮港務局員工請假單，並復予行使部分）
一、公訴意旨略以：涂龍芳於100年12月下旬某日，辦理花蓮港務局人事人員考績作業時，基於公文書登載不實、利用職務上機會詐取財物之犯意，將其所持有之「交通部花蓮港務局（100年度）員工請假單」如附表所示之100年度已請休假日之假別改為事、病假，並持上開登載不實之請假單交予張麗凰登載於其負責管理之人事差勤管理系統中，復製作不實之花蓮港務局暨所屬機構100年未休假加班費清冊，用以詐領未休假加班費而行使之。因認被告涂龍芳登載不實事項於所持有之請假單並持以行使部分，涉犯刑法第216條、213條行使登載不實公文書云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年度臺上字第86號判例參照）。
三、再按「公文書」者，指公務員基於身分關係於其職務上所制作之文書。反之，作成名義人雖為公務員，但與其職務無關者，或本於私法上關係與私人間訂立契約行為者，則猶之以私人資格所作成者無異，故仍為「私文書」，而非「公文書」，最高法院28年7月11日民刑庭會議決議亦同此旨。又按刑法第210條之偽造私文書，以無製作權之人冒用他人之名義而製作該文書為要件之一。民間互助會（即合會）之會首製作會簿（或會單），如係以其自己之名義製作，而未假冒他人之名義為之，即難謂為無製作權之人，其會簿內容縱有不實，仍屬虛妄行為，而無刑法偽造私文書之適用（最高法院97年度臺上字第5819號判決意旨參照）。
四、本件被告涂龍芳以其基於花蓮港務局員工所持有之交通部花蓮港務局員工請假單，其本質既非公務員基於身分關係於其職務上所制作之文書自屬私文書而非公文書。被告涂龍芳，於登載不實事項於請假單之過程中，對於其持有之交通部花蓮港務局員工請假單為有權製作之人，縱其於請假類別欄，以修正帶塗銷「休假」字樣，並以紅色原子筆更改註記為「事假」或「病假」字樣，有與事實相違之情況，然依前開說明，被告填載上開文件均未同時具備「無製作權人所製作」及「內容不實」之要件，自與刑法偽造私文書之要件不合，是被告無成立登載不實公文書或偽造私文書犯行之餘地，其理至明。並已詳述如前。
五、據上所述，並審究公訴意旨所提之證據及審理所得之相關事證，被告涂龍芳固有登載不實事項於其所持有之交通部花蓮港務局員工請假單之行為，然上開文書其性質上既非屬公文書，又無從構成偽造私文書之餘地，則被告涂龍芳之所為核與刑法第216條、第213條之構成要件有間，亦無構成刑法第210條罪名之可能。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指之犯行，則被告涂龍芳登載不實事項於所持有之請假單之行為，自不能以行使登載不實公文書罪相繩，惟此部分與被告涂龍芳其他被訴之部分有想像競合之裁判上一罪關係，非如起訴書所載之數罪併罰，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分（被告游清傑部分）：
壹、公訴意旨略以：被告游清傑為花蓮港務局人事主任，同室職員涂龍芳於100年12月下旬某日，辦理花蓮港務局人事人員考績作業時，基於公文書登載不實、利用職務上機會詐取財物之犯意，欲將其100年度已請休假之假別改為事、病假，以請領較多之未休假加班費，先於101年1月4日，向張麗凰誆稱以此方式修改假別為其合法權利，並透過張麗凰詢問被告游清傑是否同意。被告游清傑明知不得修改假別，竟仍基於幫助利用職務上機會詐取財物之犯意而同意，再由被告涂龍芳在其自行保管且已逐級陳核由被告游清傑代理該局局長決行之「交通部花蓮港務局（100年度）員工請假單」上，將如附表所示日期之請假類別欄變更，變更後，復將上開登載不實之請假單交予張麗凰而行使之，因認被告游清傑涉犯刑法第30條第1項前段、違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之幫助利用職務上之機會詐取財物罪云云。
貳、無罪之理由
一、公訴意旨認被告游清傑涉犯上揭罪嫌，無非以被告涂龍芳之供述、張麗凰之證述及證人 陳劭良 之證述等證據，為其主要論據。訊據被告游清傑堅決否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱略以：假卡是要式行為，一定要經過主管核准後承辦人才可以登錄，臨時的情形，打電話請病假，那個也是要事後假單都要補齊後承辦人才簽准登錄，不能口頭講，一定要完成手續。張麗凰根本就沒有問過伊可否修改或問伊是否同意，伊也從來沒有同意過等語。
二、經查：
(一)證人涂龍芳於偵查中固稱：「我不是要求張麗凰幫我改假別，我是請他幫我去請示主任是否可以修改假別，主任同意才可以改。...我平常跟主任處的不是很好，因為我今年考績是乙等，我想這一部份可以補貼我一下，所以我才請張小姐去幫我問，過沒多久張（麗凰）就跟我說主任同意，我就把我的假卡上用紅筆註記何處要修改，之後交給張小姐幫我在電腦上做修改。」（見偵查卷第14、15頁）。然而涂龍芳所述已經取得被告游清傑之同意，係來自於張麗凰之轉述，並非親耳聽聞被告游清傑當面同意變更假別。其真實性有待佐證。
(二)而證人張麗凰於第一審審理時結證稱：我記得應該是12月底到1月初間，當日涂先生提出需求，要求我跟主任呈報，主任跟涂先生關係一向不好，所以涂先生經常透過我向主任報告一些事情，所以我當下馬上跟主任呈報，經主任同意指示，我立刻當下馬上轉答給涂先生，涂先生就他的假卡，用立可代把假卡休假塗掉在下面修正為事、病假，他假卡給我後，我當日就依照他的假卡作電腦更正。...涂龍芳要求我幫他轉達，...他只是要求我幫他報告主任，...對涂先生這個案件很特別，我第一次碰到，所以我沒有想，就直接去問主任了...口頭請示游清傑，當時在涂龍芳要求下，就去找游清傑主任...游清傑特別提到要扣除已經領取國民旅遊補助的部分等語（見第一審卷第160頁以下、第167頁）。雖然對於曾經徵得被告游清傑同意一事，證述明確，並且證稱被告游清傑當時還特別指示扣除已經領取國民補助款之部分。然而張麗凰於偵查中證稱「我不記得涂龍芳是否要我去請示主任，我只記得我有去請示主任」（偵查卷第13頁）。張麗凰之證述內容已經略有出入。而衡諸常理，如果張麗凰當時覺得涂龍芳要求修改假別，事有蹊蹺，理應對於事發經過記憶深刻。如果是涂龍芳特別要求張麗凰詢問被告游清傑意見，亦應有深刻記憶，不致於出現前後陳述不一之狀況。
(三)再根據證人即港務局員工 嚴美惠 證稱：「101年1月底，要發放獎金的前十天，在辦公室裡只有我跟張麗凰、 馬芳世 ，出納課發了一個不休假獎金的清單到人事室，我就照上面的清單發放，因為只有我們三個女生在，主任出差不在，我照名單發，發給馬芳世後，接下來就是發給涂龍芳，涂龍芳不在位子上，我就發覺怎麼這個先生有這麼多錢，我們同事都知道他休假大概請了幾天，我看覺得奇怪，怎麼還有3萬6仟多，然後我就很懷疑的問馬芳世，涂龍芳既然已休完不休假怎麼還有3萬6仟，...（張麗凰）當著我和馬芳世面前打電話給涂龍芳，她稱呼誰我不知道，張麗凰拿起電話筒說：『她們二個發現了，你趕快回來，再不回來，等一下她們可能會去三樓告發。』張麗凰不是對我講，是對電話小聲講，距離滿遠的，...她的意思是這樣，因為很小聲，就像我們現在這樣的距離，你講大哥大我也不見得聽得清楚內容是什麼，可是知道是這樣子...」（第一審卷第43頁以下）。則如果張麗凰已經得到被告游清傑同意辦理假別變更，張麗凰自無必要打電話給涂龍芳，也不必心急如焚，立即撥電話給涂龍芳。
(四)且當時另外一位在現場之 馬芳世證 稱：我沒有去追問她，我當時只是很單純想說是偽造文書。他明明就已經請完假了，為什麼他還可以領這麼多錢，反過來講，我的判斷，如果她有講主任有同意的話，我們想主任已經同意了，我們就沒有話說，但是她沒有講，我們根本不知道到底是怎麼回事，我只是直覺，你偽造文書（第一審卷一第185頁）。則若張麗凰確實當時聲稱已經獲得主任同意，其他承辦人員包含嚴美惠以及馬芳世，應當都不再有任何質疑。然而以張麗凰、嚴美惠以及馬芳世之證述內容觀之，當時有極大的爭吵議論，足證並無被告游清傑同意更改假別一事。
(五)另外港務局出納 廖美津 證稱：張麗凰表示是涂龍芳自己誤繕時，沒有進一步講更改假別是經過游主任同意的...涂龍芳把錢退回時，完全沒有解釋修改假別是經主任同意的（第一審卷一第195頁）。益證被告游清傑並未同意涂龍芳更改假別。
(六)再者，張麗凰曾經證稱「登錄差勤系統修改並不需要報請主任簽，我自己就有權限修改差勤系統...銷假時，當事人會把假卡拿過來給我銷假，我會把假卡下面註記銷假，然後電腦再修正...我通常會打電話給他的主管確認，有時他們主管不在，我會詢問對方，你有問過你們主管嗎？你們主管同意嗎？...銷假不用報告游清傑」（第一審卷第166頁）。涂龍芳也證稱「我認為我們有事病假的權力，所以我想可以更改」（偵查卷第15頁）。顯見張麗凰可能主觀上認定可以自行更改假別，則張麗凰所稱曾經取得被告游清傑同意，仍可能並非實情。尤其，馬芳世再證稱：假卡修改應該要經過人事主任同意，請假的時候要主任同意，要改假別，形式上是要...差假的登錄，承辦人自己就可以決定，像這種都沒有給主任。（笑著回答）...主任對差勤系統登載是否正確，不需要再核可，也沒有檢查的機制，這個系統就是承辦人登錄的，在分層負責明細表裡，登錄就是承辦人的職責（第一審卷一第187頁以下）。更可佐證，被告游清傑並沒有同意涂龍芳更改假別。
(七)再從被告游清傑平日辦理公務之態度觀之，港務局出納廖美津證稱：「他是很小心的人，他常常還叮嚀我，人事室有什麼做不對的要我幫他把關、注意，我們算是最末端的作業，人事室人很少，每個人都很辛苦，每個人都要辦一個科的業務。」（第一審卷一第196頁）。馬芳世也證稱：主任真得是一個很小心、嚴謹的人，我舉一個例子，我們之前有一個同事，70幾年就調離港務局到別的單位去，然後有一天他踫到一個退休的人，退休人需要請領服務證明。主任跟他也很熟，可是主任說不行，必須按照程序來，當事人要申請退休的服務證明要寫申請書，不然你寫委託書，他委託你，那個小姐說，主任我們這麼熟了，這個人是在我們局裡面退休的，為什麼還要這麼麻煩，而且我拿了這個東西對我來講也沒幫助啊！它只是一個證明，證明他曾經在港務局服務過，這個東西對我沒有其他用途，可是主任就說不行，你一定要按照程序來做，後來那個人不得已第二天就寫委託書（第一審卷一第186頁）。當更足以作證被告游清傑不致於甘冒大不諱，率行同意涂龍芳更改假別，冒領不休假加班費。
(八)至證人陳劭良於廉政署之證述：「（問：提示花蓮港務局人事室101年1月19日簽呈，此簽呈是否為你親自批示？涂龍芳於簽呈內指述「職之100年度考成列乙等，茲商請差假管理人科員張麗凰，並獲得游主任清傑同意，將職所請年度休假
13.5天改為事、病假」之內容是否屬實？）是，是我親自批示的。他們變更假別的事情，是屬實的；至於本案是由游主任清傑同意這個部分，是由政風室調查涂龍芳及張麗凰後所得知的，我並沒有直接詢問過游清傑，也沒有直接的證據。」（見廉政署卷第112、113頁），是上揭證言無非證人陳劭良純屬個人臆測之見解，且屬審判外陳述，無證據能力，自不足為被告不利之認定。
三、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，均不足為被告游清傑有罪之積極證明，無從說服法院形成被告有罪之心證。復查無其他確切證據，足資證明被告涉有前開幫助利用職務上之機會詐取財物之犯行，本件不能證明被告游清傑犯罪，揆諸首揭刑事訴訟法規定及判例之意旨，原審依法為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第299條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第66條後段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第37條第2項，判決如主文。
中華民國10年2月10日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官江德民法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年3月10日
書記官連玫馨附表：
┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│修改之日期│修改後假別│├──┼──────────────────┼─────┤│1│100年4月28日、100年8月8日、100年9月│事假│││22日、100年12月2日、100年12月16日、││││100年12月26日、100年10月27日││├──┼──────────────────┼─────┤│2│100年5月25日、100年5月26日（起訴書漏│病假│││列）、100年5月27日（起訴書漏列）、││││100年7月29日、100年8月1日、100年8月││││17日、100年8月18日、100年8月26日、││││100年9月29日、100年12月6日、100年12││││月15日、100年12月20日、100年12月28││││日（起訴書漏列）││└──┴──────────────────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。