臺灣花蓮地方法院96年度易字第134號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年易字第134號刑事判決

裁判日期：民國96年11月27日

裁判案由：竊佔等

臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度易字第134號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4591號），判決如下：
主文乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○為花蓮縣壽豐鄉民，其曾於民國93年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑2月確定，於93年10月7日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，於同年11月間，受墳墓建築包商甲○○（已另行審結）之委託，以其名義申請同鄉 吳全 公墓之墓地供不知情之 石德文 使用，其明知壽豐鄉將公墓使用費區分為鄉民與非鄉民而有每坪新臺幣（下同）8,333元與25,000元不同之收費標準，石德文並非壽豐鄉鄉民，使用吳全公墓之墓地不得依壽豐鄉民之收費標準計算公墓使用費，但為節省甲○○給付予花蓮縣壽豐鄉公所之公墓使用規費，竟與甲○○基於意圖為甲○○不法所有及使公務員登載不實之犯意聯絡，於同年月25日，由乙○○出面向壽豐鄉公所以其名義申請使用吳全公墓之土地3坪，致壽豐鄉公所承辦人員登載於其職務上所載之文書，並陷於錯誤而依壽豐鄉鄉民每坪8,
333元之價格核定使用規費為24,999元，致壽豐鄉公所行政規費短收50,001元，甲○○因而獲得上開之不法利益，並給付乙○○5,000元之報酬。嗣因甲○○使用上開墳地興建石德文之祖墓時，竊佔鄰地所有人丙○○之土地，經丙○○報警循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文，查證人即壽豐鄉公所民政課課員 黃明貴 於偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告對於上開審判外之言詞陳述，均於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依上開規定，前揭證人黃明貴於偵查中之陳述，具有證據能力。
二、訊據被告乙○○固不否認其於上開期日出面向壽豐鄉公所以其名義申請使用吳全公墓之土地3坪，惟矢口否認有何使公務員登載不實及詐欺之犯行，辯稱：係因委託甲○○幫其父撿骨，才去申請使用吳全公墓之土地，但因其父之屍體沒有腐爛，無法撿骨，就沒有用到上開墓地，不知道為何甲○○會以該墓地興建石德文之祖墳云云。經查：被告於上開期日出面向壽豐鄉公所以其名義申請使用吳全公墓之土地3坪，申請後由石德文興建祖墳乙情，業經證人黃明貴於偵查中證述在卷，此外並有墓地使用許可證、花蓮縣壽豐鄉公所公墓使用規費收款收據、簽呈、修繕祖墳申請書各1份、切結書2張及現場相片共10張附卷足參，堪信為真實。被告雖辯稱申請使用吳全公墓土地係修建其父之墳墓云云，然甲○○受石德文委託興建祖墳，找到上開墓地，因被告係壽豐鄉鄉民以其名義申請只需支付壽豐鄉公所三分之一之費用，故委託其代為申請，並有告知以其名義申請之原委，且支付其5,000元，其父很多年前原要撿骨，但因屍體未腐爛，又覆土掩埋
1年才撿骨，撿骨後已與其祖父合葬在吳全公墓鄰近其住處之一塊墓地，並非上開墓地且尚有一段距離等情，亦據證人即共同被告甲○○於本院審理時證述明確，是被告辯稱申請上開墓地係興建其父之墳墓，並非代石德文申請云云要無足採，顯係事後卸責之詞。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）刑法第28條，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度台上字第934號判決參照）。
然就本案而言，被告無論依新舊法，均成立共犯，適用新法並未對被告較為有利。
（二）刑法第339條第2項法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
（三）刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」；惟修正前依罰金罰鍰提高標準條例第2條提高時，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元即新臺幣900元或300元。比較結果，以修正前規定對被告較為有利。
（四）刑法第47條累犯之規定，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用。然若修正施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，是以經比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告，仍應適用修正前之刑法第47條之規定為累犯之論處。
（五）刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。
四、被告乙○○明知石德文並非壽豐鄉鄉民，使用吳全公墓之墓地不得依壽豐鄉民計算公墓使用費，竟以其名義向壽豐鄉公所以壽豐鄉鄉民身分申請使用吳全公墓之土地修繕石德文之祖墳，使壽豐鄉公所承辦人員登載於其職務上所載之文書，而核定使用規費，致壽豐鄉公所行政規費短收50,001元，足生損害於壽豐鄉之公庫。核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、刑法第339條第2項之詐欺得利罪。檢察官起訴時雖未引用詐欺條文，惟於準備程序時業經公訴人補充起訴法條刑法第339條第1項，且起訴書事實欄已明確記載被告以詐術獲取不法利益之事實，詐欺部分業經起訴，本院自應加以裁判。被告與甲○○間就上開使公務員登載不實罪及詐欺得利罪，有犯意連絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開使公務員登載不實罪與詐欺得利罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條，從一重之詐欺得利罪處斷。被告曾於93年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑2月確定，於93年10月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告因一時貪念，致觸刑章，犯罪後否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復查被告犯罪之時間，係於96年4月24日以前，符合減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款之規定，就其犯之罪所宣告之刑，減其刑期二分之一，如主文所示，並諭知減得之刑之易科罰金折算標準。被告以其係壽豐鄉民之身分申請使用壽豐鄉吳全公墓之用地，致甲○○獲取減少繳納公墓使用行政規費之不法利益，應構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪，公訴人認被告係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第214條、第339條第2項、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第47條第1項、第55條，第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第一庭審判長法官張健河
法官吳韻馨法官湯國杰上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年11月27日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。