裁判字號：最高法院105年台上字第262號刑事判決
裁判日期：民國105年01月21日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告曾頴川上列上訴人因被告違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十九日第二審判決（一０四年度金上重訴字第一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第五六一一、八九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件檢察官提起上訴所具上訴書，並未聲明係對於原判決關於被告曾頴川部分之一部提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴。是以，原判決關於被告有罪、無罪及撤銷第一審判決附表一編號三四（係諭知被告無罪）部分，均在本院審理範圍，合先敘明。
一、被告有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又第二審法院判決後檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係。第三審法院不依同法第三百八十七條予以駁回，即與法律上之程式未符。至案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條各款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非上述各罪，第二審仍為認係上述各罪之判決者，始得上訴於第三審法院（司法院釋字第六０號解釋參照）。本件被告違反銀行法等罪案件，起訴書雖認被告涉犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，惟第一審判決關於諭知被告有罪部分，係援引刑事訴訟法第三百條規定，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，適用民國一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項規定，論處被告詐欺取財罪刑（共計四十一罪，見第一審判決附表一「不含編號一０之一、一０之二、一０之三、一
九、三四」）。被告就第一審判決關於其有罪部分，提起第二審上訴（檢察官就第一審判決關於被告有罪部分，並未提起第二審上訴，見原審卷一第七０至七二頁所附上訴書聲明係對被告無罪部分提起上訴），原審就此部分，或維持第一審判決，或撤銷第一審判決改判，惟仍變更起訴法條，適用修正前刑法第三百三十九條第一項之規定，論處被告詐欺取財罪刑（共計四十一罪，見原判決附表一「不含編號一０之一、一０之二、一０之三、一九、三四」）。而原判決所適用修正前刑法第三百三十九條第一項，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪之案件。稽之卷內資料，檢察官於原審並未爭執被告仍應成立起訴書所指銀行法第一百二十五條第一項後段之罪（見原審卷一第七０至七二頁、第一七七頁背面、第二五六頁、卷二第四六、一五九頁背面、一七四頁背面、二三八、二六六頁）。又檢察官上訴意旨僅略稱：原判決就被告詐欺（原判決附表編號三三）被害人 張伯如 之金額認定有誤等語，亦未爭執被告應成立銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，而非修正前刑法第三百三十九條第一項之罪。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
二、被告無罪、原判決撤銷第一審判決附表一編號三四部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原判決關於被告無罪、撤銷第一審判決附表一編號三四（並未自為判決）部分，於一０四年十一月十九日提起上訴，並未敘述理由（所具理由狀僅敘述原判決關於被告有罪其中附表一編號三三部分之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官胡文傑法官彭幸鳴法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十七日
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