裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第235號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於臺灣基隆看守所指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第491號、95年度偵字第1098號），本院判決如下：
主文丙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表二編號一至二所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號三至八所示之物沒收；又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二編號一至二所示第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號三至五、八至十一所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二編號一至二所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號三至五、八至十一所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，如附表二編號一至二所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號三至十一所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月13日釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同年6月7日以94年度毒偵字第710號為不起訴處分確定。其明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得施用、販賣或轉讓，竟為以下行為：
㈠於上述觀察、勒戒釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛
因之概括犯意，自94年12月下旬某日起至95年2月17日23時許止，在基隆市○○區○○街260之1號住處，以將海洛因摻入香菸內施用或將海洛因摻水置入注射針筒內施打二手手腕內側至手肘內側皮膚靜脈血等方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（約1天施用1至2次）。
㈡其因身染毒癮，冀求能持續取得毒品以施用，竟萌生向丁○
○（其所涉販賣毒品罪嫌，另由檢察官偵辦中）購買第一級毒品海洛因後復轉賣予他人賺取差價或以加入葡萄糖稀釋海洛因純度之方式從中取得部分第一級毒品海洛因以牟利之意圖，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月底某日起至95年2月17日21時許，多次在基隆市○○區○○街丁○○住處，向丁○○以每公克4,000元至6,000元不等之價格販入第一級毒品海洛因後，將購得之第一級毒品海洛因加入葡萄糖稀釋後，取部分自行留用，再自95年1月8日起至同年2月10日止，由欲購買毒品者撥打其0000000000行動電話門號與其聯繫後，在其基隆市○○街260之1號住處樓梯口或住處內，連續以每包（約毛重0.3公克）1,000元之價格，出售海洛因與辛○○、乙○○2人，合計得款5,000元（詳細販賣時間、地點、次數及販賣所得如附表一所示）。
㈢丙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1
月某日起至同年2月17日晚間止，在其基隆市○○區○○街260之1住處，連續3次無償轉讓第一級毒品海洛因供其父親好友甲○○施用（每次轉讓海洛因之數量均未逾0.1公克）。
㈣嗣警方依法對上開丙○○持用之行動電話門號通訊監察時，
獲悉丙○○上述販毒之犯行，乃於95年2月18日11時30分許，持搜索票至其上述住處依法執行搜索，並當場在其住處內查獲如附表二所示之物，且經採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除前2款之情形外，其他於可信之特別情況外所製作之文書，亦得為證據，同法第159條之4亦有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查證人乙○○、辛○○、甲○○於警訊、偵訊之證述；被告所使用行動電話門號之監聽譯文、行動電話申請使用人資料、昭信科技顧問股份有限公司濫用尿液檢體檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書等證據，固屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟上述證人於警詢、偵查時所為之證述，均經其等核閱筆錄無訛後簽名，警詢筆錄並經捺印（詳見各該筆錄），偵查時之陳述並經具結，且前後陳述亦相符，顯見其等之陳述係出於自由意志，並未受到外力干擾，具有任意性及可信性；被告所使用行動電話門號之監聽譯文，係基隆市警察局依法聲請監聽所得（見1098號偵查卷第33頁所附之基隆市警察局通訊監察聲請書），且內容均經提示與被告及證人辛○○、甲○○核閱，其等並未爭執內容有誤；行動電話申請使用人資料係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，經核亦無不可信之情況；其餘檢驗、鑑定報告，則屬可信之特別情況下所製作之文書，且以上證據均經被告及其指定辯護人於準備程序時同意作為證據，嗣於審判期日調查證據時，亦未就上開證據聲明異議，依前揭法文規定，自均得作為本案認定事實之證據。另本院所引有關被告、證人之前科資料等文件，均屬公務員職務上紀錄之文書，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，具有證據能力；至如附表二所示之物，係警方持本院搜索票依法搜索所得（見同上偵查卷第22頁所附之搜索票），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、施用第一級毒品海洛因部分（即事實㈠部分）：⒈上揭事實㈠所載施用第一級毒品海洛因犯行，迭據被告丙○
○於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時供承不諱，且其於95年2月18日為警查獲後採集之尿液送驗結果，經警送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜分析法為確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司95年3月7日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參，而經本院當庭勘驗被告2手手臂，其2手手腕內側至手肘內側均有一長條注射留下之舊疤痕，復有本院95年5月18日勘驗筆錄及勘驗照片7紙在卷可參。此外，並有如附表二編號1至8所示之第一級毒品海洛因、海洛因殘渣、分裝袋、注射針筒、葡萄糖等物扣案可資佐證，足見被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
⒉又被告曾因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月13日釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同年6月7日以94年度毒偵字第710號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、基隆地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷足憑。事證明確，被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。
二、販賣第一級毒品海洛因部分（即事實㈡部分）：前揭事實㈡所載之販賣第一級毒品犯行，業據被告丙○○於本院準備程序及審理時自白不諱，並經證人辛○○於警詢、偵查時證稱：其共向被告購買約3至4次海洛因，每次都購買1,000元，約毛重0.3公克，係由其先以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話與被告聯絡後，再至被告基隆市○○街260之1號住處購買，95年1月17日、同年1月21日均有向被告購買海洛因，其餘詳細日期不記得等語（見1098號偵查卷第84至86頁、第90至91頁）；證人乙○○於警詢、偵查時證述：其共向被告購買過2次海洛因，每次都是購買1,000元，數量約0.3公克，都是由其撥打被告0000000000號行動電話與被告聯絡後，約在被告基隆市○○街260之1號住處內或住處樓下交易，購買時間約係95年1月8日、同年2月10日等語（見同上偵查卷第74至76頁、第80頁）明確，且有被告使用之0000000000門號行動電話之監聽譯文、行動電話門號0000000000號申請使用人資料、證人辛○○、乙○○具有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄各1份在卷可按，復有附表二編號1至5、8至11所示之第一級毒品海洛因、海洛因殘渣袋、分裝袋、葡萄糖、電子磅秤、行動電話扣案可資佐證，堪認被告此部分之自白與事實相符。事證明確，其販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
三、轉讓第一級毒品海洛因部分（即事實㈢部分）上開事實㈢所載之轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查時證述：自95年1月份起至同年2月17日晚間止，其所施用之海洛因毒品都是被告無償提供的，其都是在被告基隆市○○街260之1號住處內施用，被告這段期間共約提供3次毒品海洛因給其施用，每次數量都不到0.1公克等情節相符（見1098號偵查卷第18至19頁、第57頁），並有被告使用之上述行動電話門號之監聽譯文、行動電話門號0000000000號申請使用人資料、證人甲○○具有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄各1份在卷及附表二編號1至5、8至11所示之第一級毒品海洛因、海洛因殘渣袋、分裝袋、葡萄糖、電子磅秤、行動電話扣案可資佐證，顯見被告此部分之自白與事實相符。事證明確，其轉讓第一級毒品海洛因之犯行足堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告予以施用、販賣及轉讓，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（即事實㈠部分）、同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（即事實㈡部分）、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（即事實㈢部分）。其持有第一級毒品海洛因係為施用、販賣及轉讓，其持有之低度行為，為施用、販賣及轉讓之高度行為所吸數，不另論罪。其先後多次施用、販賣及轉讓第一級毒品之犯行，均時間緊接，所犯均係犯罪構成要件相同之罪，應依連續犯規定，各論以一施用第一級毒品罪、一販賣第一級毒品罪及一轉讓第一級毒品罪，並分別加重其刑（其中販賣第一級毒品部分，因其法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重其刑）。被告所犯上開
3罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又犯販賣、轉讓、施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，其立法意旨重在鼓勵具體供出上游販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。查被告為警查獲後，雖於警、偵訊中供稱其施用、販賣、轉讓毒品之來源，係購自丁○○，且扣案之第一級毒品海洛因6包亦係購自丁○○，惟證人即本案承辦員警壬○○、庚○○、戊○○均到庭證述：丁○○係在被告供出上手前就已經鎖定之對象，也是警方監聽的對象，在監聽時就已聽到丁○○販賣毒品與被告之情形，也有針對丁○○聲請搜索票，只是沒有查獲具體事證，目前在整理資料準備函送等語（見本院95年5月18日審判筆錄），顯見警方在被告供出上手前，業已查知丁○○有販賣毒品與被告之嫌疑，且有相當合理之懷疑，並列為追蹤查緝對象，非因被告到案後之供述才查獲，亦未因被告之供述而另破獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之適用，公設辯護人認本件應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，顯有誤會。另就被告販賣第一級毒品部分，因本件查獲被告販賣海洛因之對象僅2人，販賣數量非多、所得尚微（僅5,000元），且扣案之第一級毒品海洛因數量亦非鉅（0.67公克），其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，再參以被告犯後坦承犯行，且供出上手，已有悔意，衡情即使論以法定最輕本刑無期徒刑，猶屬法重情輕，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品部分予以酌量減輕其刑。爰審酌被告曾因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，已因毒品危害防制條例給予毒品施用者之寬典而受不起訴處分，竟不知珍惜此自新機會，猶再施用第一級毒品，且明知毒品危害社會甚鉅，己身亦深受毒品之害，竟為圖一己之私利，而販賣第一級毒品，並另轉讓第一級毒品供他人施用，所為助長毒品氾濫，其惡性非輕，惟審酌其施用毒品係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害其販賣之次數及販毒所得均非鉅，以及其犯後坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，就其所犯上開3罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、沒收之諭知：扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因、海洛因殘渣，均為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表二編號3至5、8所示之分裝袋、葡萄糖，均為被告所有，供本案販賣及轉讓第一級毒品所用之物；附表二編號9至11所示之電子磅秤及行動電話，則係供本案販賣、轉讓第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19第1項規定予以宣告沒收。另扣案如附表二編號3至8所示之分裝袋、注射針筒、葡萄糖，係被告所有，供本案施用或預備施用第一級毒品所用之物，亦據被告供述甚詳，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又被告販賣第一級毒品海洛因所得5,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨原另以：被告基於意圖販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自94年12月底某日起至95年2月17日21時許，多次將購自丁○○之第一級毒品海洛因加入葡萄糖稀釋後，取部分自行留用，再陸續以每包1,000元之代價，將第一級毒品海洛因轉賣與綽號「 阿文 」、「 阿賢 」等真實姓名年籍不詳之人（此部分犯罪事實業據蒞庭檢察官於95年5月18日審判期日當庭刪除），因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。查被告於本院準備程序及審理時，雖就公訴人起訴之此部分犯行供承不諱，惟綽號「阿文」、「阿賢」之人，則自始均未出面指認，且亦無其等之年籍資料供本院傳訊，故此部分除被告單一之自白外，查無其他積極之證據足以證明被告有此部分之犯行，此部分犯行即屬不能證明，惟公訴人認此部分犯行與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，且此部分犯罪事實已據蒞庭檢察官當庭刪除，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、第23條第2項，刑法第11條、第56條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國95年5月30日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官王慧惠法官王美婷以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年5月30日
書記官劉珍珍附表一（金額單位：新臺幣）┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣次數及價格│販賣所得│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│一│95年1月8日│被告丙○○位│辛○○│3次，每次1,000│3,000元│││、同年1月│於基隆市南新││元││││17日及同年│街260之1號住││││││1月21日│處樓梯口或住│││││││處內││││││││││││││││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│二│95年1月8日│同上│乙○○│2次，每次1,000│2,000元│││、同年2月1│││元││││0日│││││├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤│販賣所得合計：5,000元│└──────────────────────────────────┘附表二：扣案物品┌──┬────────────┬──────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因│6包，淨重0.│被告丙○○│此扣案之白粉6││││67公克││包，經法務部調││││││查局鑑定結果，││││││均含有第一級毒││││││品海洛因成分，││││││合計淨重0.67公││││││克，有該局95年││││││5月4日調科壹字││││││第000000000號││││││鑑定通知書附卷││││││可按，此為供本││││││案施用、販賣、││││││轉讓第一級毒品││││││海洛因而持有之││││││物，乃查獲之毒││││││品。│││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│2│殘渣袋內之第一級毒品海│殘渣袋共37個│同上│供本案施用、販│││洛因│，內含海洛因││賣、轉讓第一級││││之數量不詳││毒品海洛因分裝││││││後所餘之海洛因││││││殘渣，乃查獲之││││││毒品。│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│3│用以裝置上述海洛因之分│6個，總重1.1│同上│供本案施用、販│││裝袋│6公克││賣、轉讓第一級││││││毒品海洛因而持││││││有之物│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│4│用以裝置上述海洛因殘渣│37個│同上│供本案施用、販│││之分裝袋│││賣、轉讓第一級││││││毒品海洛因分裝││││││之用│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│5│全新分裝袋│49個│同上│同上│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│6│注射針筒（未使用）│12支│同上│供本案預備施用││││││第一級毒品海洛││││││因所用之物│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│7│注射針筒（已使用）│3支│同上│供本案施用第一││││││級毒品海洛因所││││││用之物│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│8│葡萄糖│2包│同上│供本案施用、販││││││賣、轉讓第一級││││││毒品海洛因所用││││││之物│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│9│電子磅秤│1台│綽號「 阿苗 │同上│││││」之人││├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│10│MOTOROLA牌行動電話│1支│被告丙○○│供本案販賣、轉││││││讓第一級毒品海││││││洛因聯絡所用之││││││物│├──┼────────────┼──────┼─────┼───────┤│11│NOKIA牌行動電話│1支│同上│含0000000000SI││││││M卡1張，用途同││││││上│└──┴────────────┴──────┴─────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。