最高法院108年度台抗字第76號刑事裁定

裁判字號：最高法院108年台抗字第76號刑事裁定

裁判日期：民國108年01月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑

最高法院刑事裁定108年度台抗字第76號抗告人 林財生 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月5日定其應執行刑之裁定（107年度聲字第3218號，聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1538號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人林財生因犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例共5罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑確定在案（附表所示確定判決之法院及案號，皆應更正為與最後事實審部分相同）。茲檢察官聲請定其應執行之刑。原審經審核認檢察官之聲請為正當，乃依刑法第53條、第51條第5款規定，裁定抗告人應執行有期徒刑4年6月。
二、抗告意旨略稱：依臺灣高等法院105年度上訴字第797號判決判處抗告人販賣第一、二級毒品共定應執行刑有期徒刑12年，而該判決經本院就販賣第一級毒品部分撤銷發回、其他販賣第二級毒品部分駁回上訴確定，則扣除未確定之販賣第一級毒品刑度部分，先確定之販賣第二級毒品部分應執行有期徒刑4年，惟原裁定就此部分定應執行刑為有期徒刑4年6月，自有違反不利益變更禁止原則之違法。另請考量抗告人仍不斷就學，情堪憫恕，本諸刑罰教化功能再予酌減其刑。又請就抗告人另犯施用毒品之他案所定之應執行刑4年10月部分，一併與本件定應執行刑，以符公平、正義及比例原則等語。
三、惟按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款規定甚明。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法或不當。查本件檢察官既僅就附表所示之販賣第二級毒品共5罪部分聲請定應執行刑，並無再與其他裁判合併定應執行刑，而原裁定就有關附表所示之5罪所處之有期徒刑定應執行刑之論述，與卷內資料相符（見原審卷第15至51頁），且係就上開罪刑中之最長期（有期徒刑3年10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑19年2月）以下，酌定抗告人應執行有期徒刑4年6月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，而屬法院裁量職權之適法行使；況依原審卷附本院106年度台上字第1598號判決所載，係檢察官就抗告人之不利益上訴，經本院就其中販賣第一級毒品部分撤銷發回，自無抗告意旨所指違反刑事訴訟法第370條第3項、第1項不利益變更禁止原則之情形。從而，原裁定上開定刑經核於法並無不合。其餘抗告意旨所執各節，無非係就法院裁量權之適法行使，再事爭執，尚難執此即謂原裁定有違法或不當。綜上，抗告人之抗告為無理由，應予駁回。至抗告人若尚有其他合於再定應執行刑之數罪裁判，應由檢察官另行依法聲請，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年1月17日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月25日