裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第1005號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第1005號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告何慧玲指定辯護人本院公設辯護人林富貴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2028號），本院判決如下：
主文何慧玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號①所示之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點貳捌公克）併同無從與之完全析離之分裝袋壹只，均沒收銷燬；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號④所示之行動電話壹支暨其內置門號為「0000000000」之晶片卡壹枚，均沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表編號②所示之第一級毒品海洛因壹包（驗餘後淨重零點零壹捌公克）併同無從與之完全析離之分裝袋壹只，均沒收銷燬；扣案如附表編號③所示之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，沒收；未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號④所示之行動電話壹支暨其內置門號為「0000000000」之晶片卡壹枚，均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案如附表編號①所示之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點貳捌公克）併同無從與之完全析離之分裝袋壹只、如附表編號②所示之第一級毒品海洛因壹包（驗餘後淨重零點零壹捌公克）併同無從與之完全析離之分裝袋壹只，均沒收銷燬；扣案如附表編號③所示之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，沒收；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元及販賣第一級毒品所得財物肆佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號④所示之行動電話壹支暨其內置門號為「0000000000」之晶片卡壹枚，均沒收。
事實
一、前案紀錄何慧玲前因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品），經本院於民國94年11月24日，以94年度訴字第660號判決有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定，95年2月9日易科罰金執行完畢（構成累犯）。繼而又再因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品），經本院於96年2月8日，以96年度基簡字第197號判決有期徒刑四月確定，嗣經依法減刑（本院96年度聲減字第1045號裁定）並經檢察官指揮而於96年
8月9日易科罰金執行完畢（構成累犯）。其後，復分別因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品），經本院於96年
7月27日，以96年度訴字第443號判決有期徒刑十月、六月，減為有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑七月確定；違反毒品危害防制條例案件（施用毒品），經本院於96年11月28日，以96年度易字第633號判決有期徒刑四月確定；違反毒品危害防制條例案件（施用毒品），經本院於96年12月12日，以96年度訴字第1041號判決有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑十月（本院97年度聲字第78號裁定），再與案合併計算執行期間，迨98年3月5日始經假釋出監；98年5月27日保護管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。
二、本案事實何慧玲，綽號「 阿妹仔 」、「 小慧 」，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品安非他命資以牟利之個別犯意，藉由自己持用如附表編號④所示行動電話暨其內置晶片卡（按：如附表編號④所示行動電話暨其內置晶片卡均為何慧玲個人所有），俾與如下所述之交易對象互為聯絡，進而先、後販賣第二級毒品安非他命1次、第一級毒品海洛因1次各如下述：
㈠緣 高增尚 、何慧玲2人本屬舊識，高增尚並因知悉何慧玲素
有施用安非他命之慣行而諳其必有安非他命之供應門路；為圖施用安非他命以解其癮，高增尚遂於99年4月20日晚間7時24分、同日晚間9時56分及同日晚間9時59分，逕以自己持用之「0000000000」行動門號，撥接何慧玲持用之「0000000000」行動門號（即附表編號④所示扣案證物），俾本諸彼等交易默契，於對話中藉詞而為「價購安非他命」之要約表示。至何慧玲聞訊後，則未回絕高增尚之價購要約，而與高增尚致成安非他命買賣之共識，進而基於營利之意圖暨販賣第二級毒品安非他命之犯意，於同日晚間10時10分，續以自己持用之「0000000000」行動門號（即附表編號④所示扣案證物），撥接高增尚持用之「0000000000」行動門號，俾向高增尚為其業已攜同安非他命到場之表示，進而於上開通話結束以後，即時在基隆市○○路○○號「十大書坊」門外，以「安非他命1包、買賣價金新臺幣（下同）500元」之交易條件，出售附表編號①所示之安非他命予高增尚牟利（即基於營利之意圖，當場取交附表編號①所示之安非他命1包予高增尚而販賣既遂）；至買賣價款500元，則逕與「何慧玲先前向高增尚告貸之借款500元」互為抵銷（銀貨兩訖）。乃高增尚甫與何慧玲交易完畢而重回「十大書坊」，員警旋於同日晚間10時50分到場臨檢，並因高增尚同意取交而扣得如附表編號①所示之安非他命1包。
㈡緣 許志雄 、何慧玲2人亦屬舊識，許志雄並因知悉何慧玲素
有施用海洛因之習性而諳其亦必有海洛因之供應門路；為圖施用海洛因以解其癮，許志雄遂於99年4月21日下午4時8分及同日下午5時24分，逕以自己持用之「0000000000」行動門號，撥接何慧玲持用之「0000000000」行動門號（即附表編號④所示扣案證物），俾本諸彼等交易默契，於對話中藉詞而為「價購海洛因」之要約表示。至何慧玲聞訊後，則未回絕許志雄之價購要約，而與許志雄致成海洛因買賣之共識，進而基於營利之意圖暨販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午5時50分、同日晚間7時55分及同日晚間8時43分，續以自己持用之「0000000000」行動門號（即附表編號④所示扣案證物），撥接許志雄持用之「0000000000」行動門號，俾與許志雄確認見面交易之地點，進而於上開最後一通電話聯繫結束以後，即時在基隆市○○路吉祥大樓附近之寶評書店門外，以「海洛因1包、買賣價金900元」之交易條件，出售附表編號②所示之海洛因1包予許志雄牟利（即基於營利之意圖，當場取交附表編號②所示之海洛因1包予許志雄而販賣既遂），並經許志雄當場給付買賣價款900元而與許志雄銀貨兩訖，其後，何慧玲復即於上開寶評書店門外，取用上揭買賣價款中之400元俾採買衣物（即上揭買賣價款中之400元業由何慧玲當場花用告罄）。乃許、何2人甫交易完畢而後分頭離去，旋遭查緝員警到場逮捕（詳如後開之所述），並在許志雄身上起獲如附表編號②所示之海洛因1包。
三、查獲經過緣基隆市警察局第四分局前獲合理情資而疑何慧玲涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（99年度聲監續字第243號），俾就何慧玲申辦持用之「0000000000」行動門號進行監聽側錄。其間，適逢員警於99年4月20日晚間10時50分，前往基隆市○○路○○號「十大書坊」臨檢而查獲在場人高增尚，並經高增尚供述其甫向何慧玲購入安非他命之事實，暨取交附表編號①所示之安非他命1包而同意查扣；查緝員警有見及此，復因現譯人員即時通報之監聽情資，研判何慧玲、許志雄擬於前揭㈡所示時、地進行毒品交易，遂即報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發拘票，進而於何、許2人交易完畢分道揚鑣以後，即時到場而在基隆市○○路與愛二路之交會路口附近，拘獲何慧玲並當場扣得何慧玲「猶未花用告罄」如附表編號③所示之剩餘買賣價款（海洛因買賣價款）500元及何慧玲所有如附表編號④所示之行動電話暨其內置晶片卡等物；在基隆市○○路○○號旁之巷口處，逮捕許志雄並當場扣得附表編號②所示之海洛因
1包。嗣何慧玲、許志雄見勢難挽，遂亦依序供述彼等買賣毒品之經過始末。
四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告自白
查被告何慧玲首即未曾否認其警詢、偵訊乃至本院受命法官行準備程序暨本院審理時之歷次自白，概係出於其一己之真意，尤以本院自形式上觀察被告歷次自白「作成、取得之外部情況」，亦未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其自白尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。從而，因認被告何慧玲之歷次自白，俱有證據能力，而得恃為本院審判之依據（惟自白「證明力」之具備，則須具備刑事訴訟法第一百五十六條第二項後段所指之「真實性」；且依同條第一項規定，被告自白尚不得作為有罪判決之唯一證據）。
㈡供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明定。而刑事訴訟法第一百五十九條之五的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。查：證人高增尚、許志雄於警詢及檢察官偵查中「業經依法具結」之證述，，或曾經被告暨辯護人就其證據能力「明示」「不予爭執」（本院準備程序筆錄第6頁），或未經被告暨其辯護人於本院言詞辯論終結前就其證據能力而表異議（本院審判筆錄參見），兼以本院自形式上察其上開供述作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定相符，因認證人高增尚、許志雄於警詢及檢察官偵查中「業經依法具結」之證述，之於本案而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。
㈢非供述證據⒈通訊監察譯文
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告暨其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（參見本院準備程序筆錄第4頁、本院審判筆錄第3頁至第4頁），即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執；本案卷附相關監聽譯文，復均係源自合法監聽，即其均係本於99年度聲監續字第243號通訊監察書而為實施（見99年度偵字第2028號偵查卷㈡第71頁至第72頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍（監聽期間：自99年4月16日上午10時起，至99年5月15日上午10時止。監聽電話：「0000000000」）相符。是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
⒉關於附表所示各項扣案證物，及其中部分扣案證物嗣經鑑驗
所得之書面資料（如：基隆市警察局第四分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心99年5月19日航藥鑑字第0993260號鑑定書）：
查附表編號①所示證物，係員警於99年4月20日晚間10時50分，在基隆市○○路○○號「十大書坊」臨檢查獲高增尚之時，經高增尚同意取交而查扣在案。此首經高增尚證述在卷（見99年度偵字第2028號偵查卷㈠第18頁背面），並有基隆市警察局第四分局偵查隊臨檢紀錄表1紙在卷可考（見99年度毒偵字第701號偵查卷第13頁）。至附表編號②至⑤所示之物，雖併屬無票搜索而經起獲扣案；然按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項、第一百三十條亦有明文。茲基隆市警察局第四分局既因上開監聽情資研判何慧玲販賣毒品之犯罪嫌疑重大，進而報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發拘票，於何慧玲、許志雄2人交易完畢分道揚鑣以後，即時到場而在基隆市○○路與愛二路之交會路口附近，拘獲何慧玲並當場扣得附表編號③④⑤所示之物；在基隆市○○路○○號旁之巷口處，逮捕許志雄並當場扣得附表編號②所示之物，此亦為何慧玲、許志雄之所不否認，並有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票（同上偵卷第25頁）暨基隆市警察局第四分局（何慧玲）扣押物品目錄表（同上偵卷第26頁）、許志雄逮捕通知書暨基隆市警察局第四分局（許志雄）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見99年度偵字第2077號偵查卷第12頁背面、第9頁背面至第12頁）在卷為憑，則其拘提、逮捕過程，自係核與法律規定相符；又關此拘提、逮捕程式既無違誤，查緝員警因而附帶搜索犯罪嫌疑人（何慧玲、許志雄）身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，當亦於法有據（刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十三條第一項規定參照）。茲查緝員警既係本於上開合法之拘提、逮捕乃至搜索程式，進而發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」如附表編號②至⑤所示之物，則其搜索、扣押程序自亦查無瑕疵之可指。從而，關此扣案證物（附表所示各項扣案證物）證據能力（證據適格性）之具備，當亦洵無可疑。至附表所示各項扣案證物，其中部分即如附表編號①②所示證物嗣經鑑驗所得之書面資料（如：基隆市警察局第四分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心99年5月19日航藥鑑字第0993260號鑑定書），其內容無非亦係「員警本於合法搜索程序進而依法查扣如附表編號①②所示證物」存在及其形態之顯現，即其性質亦與物證無殊，兼以除核無公務員違法採證之情形，復曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認，則其證據能力之具備，當係洵無可疑。
二、事實認定㈠被告何慧玲販賣第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因如
本判決事實欄㈠㈡之所載，業經被告何慧玲於偵訊及本院審理時坦承在卷（見99年度偵字第2028號偵查卷㈠第120頁至第122頁、本院準備程序筆錄第2頁至第5頁、本院審判筆錄第2頁、第6頁），核與交易相對人即證人高增尚、許志雄於檢察官偵訊時證述之重要情節互為相符（證人高增尚證述，見99年度偵字第2028號偵查卷㈠第75頁至第76頁；證人許志雄證述，同上偵卷第151頁至第153頁），並有高增尚、許志雄2人甫向被告購入旋為警查獲而如附表編號①②所示之安非他命、海洛因各1包扣案暨基隆市警察局第四分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心99年5月19日航藥鑑字第0993260號鑑定書各1件存卷（見99年度毒偵字第701號偵查卷第15頁、99年度毒偵字第868號偵查卷第14頁）為憑。且證人高增尚確曾為價購安非他命乙事而與被告電話聯絡如本判決事實欄㈠之所載；證人許志雄則曾為價購海洛因乙節而與被告電話聯絡如本判決事實欄㈡之所示。此亦各有相關通訊監察譯文1份在卷（同上偵卷第24頁正反面、第14頁正反面）暨如附表編號④所示行動電話、晶片卡等物扣案足佐。互核勾稽上情以觀，被告首開任意性之自白，乃至證人高增尚、許志雄於檢察官偵訊時證述「被告販賣安非他命或海洛因」等主要情節，均應無可疑，並堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）；即就本案情節而論，被告與證人高增尚、許志雄彼此間，首即核非至親而無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予前開證人高增尚、許志雄之客觀可能！其次，證人高增尚、許志雄與被告之毒品上手素不相識，此觀證人高增尚、許志雄屢須透過被告價購安非他命或海洛因等情節自明；是證人高增尚、許志雄既不可能逕與「被告毒品上手」直接聯繫，亦不可能得悉「被告向關此毒品上手取得安非他命、海洛因之實際過程及其對價」，則自人性角度而為觀察，被告居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上當亦無可排除！遑論毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」乃至「單純合資」而別無其他利益可圖，諒被告主觀上亦必無「為證人高增尚、許志雄2人犯險取貨」之意願！對照被告自陳：「（問：妳販賣給『許志雄』的海洛因何來？）我販賣給許志雄的海洛因『是朋友送我的』……（問：妳販賣給『高增尚』的安非他命何來？）這次的毒品，其實是我用剩的，……」等語（見本院準備程序筆錄第3頁），益徵其實！準此，被告各次價賣安非他命或海洛因如本判決事實欄㈠㈡之所載，無非係為圖取額外之價格利益，此應無可疑。換言之，被告主觀上顯然有藉此營利之意圖，即其價賣之時，主觀上，必有營利之意圖及販賣之故意，事甚灼明。
㈢綜上所述，本案事證已明，被告販賣第二級毒品安非他命如
本判決事實欄㈠之所載，暨其販賣第一級毒品海洛因如本判決事實欄㈡之所載，均堪認定。
三、論罪科刑㈠查海洛因、安非他命核屬毒品危害防制條例第二條第二項所
明定列管之第一級、第二級毒品。是核被告如本判決事實欄㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；至被告如本判決事實欄㈡之所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前、後，持有第二級毒品安非他命或第一級毒品海洛因之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，且自客觀以言，復係出於可分割之複數行為，自應予以分論併罰（數罪併罰）。
㈢被告查有如本判決事實欄所載犯罪科刑及刑之執行情形，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯而就其所犯各罪分別加重其刑；然因本案所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」之部分，及所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法均不得加重，故僅得就所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」之部分，及所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，分別加重其刑。㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟姑念其行為當時（本案行為時間：99年4月20日、99年4月21日）尚無販賣毒品前科（按：被告雖甫因販賣毒品而經本院於99年11月16日，以99年度訴字第779號判決應執行有期徒刑三年在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；然細繹關此前案紀錄，該案之偵查、審判實均發生於本案行為之後，是被告本案販毒之時，當亦核無關此販賣毒品前科之可言），對重典之認識不夠深切，且其本案所涉販賣海洛因、安非他命之數量及其次數均屬尚微，被告從中所圖得之利益亦非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，尤以本案販賣情節，尚屬吸毒友儕彼此間互供有無之零星交易，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律就被告本案之所犯，論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑」或「無期徒刑」，或論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」，衡情均屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，就所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，減輕其刑。即其法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑（刑法第六十四條第二項）；其法定本刑為「無期徒刑」者，減為二十年以下十五年以上有期徒刑（刑法第六十五條第二項）；至其法定本刑為「七年以上有期徒刑」或「併科罰金」之部分，則就其最高度及最低度同減之（刑法第六十六條、第六十七條），並應依法先加而後減之。
㈤按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲被告既於偵查及審判中均自白犯罪，爰依上開規定，就所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，遞予減輕其刑，即其「死刑」法定本刑經減為無期徒刑者，再依刑法第六十五條第二項減為二十年以下十五年以上有期徒刑；其「無期徒刑」法定本刑經減為二十年以下十五年以上有期徒刑之部分，則再依刑法第六十六條，就其最高度及最低度同遞減之；至其法定本刑為「有期徒刑」、「併科罰金」之部分，則再依刑法第六十六條、第六十七條規定遞減其刑，並應依法先加而後遞減之。
㈥本院審酌被告販賣第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因
予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，併其於偵查及審判中均自白犯罪而未飾詞推諉之犯後態度，尤以本案販賣安非他命、海洛因之情節，概屬吸毒友儕彼此間互供有無之零星交易等一切情狀，分別就其所犯各罪，從輕量處如主文所示各刑，以期相當。第按販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯罪；換言之，就令基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰，然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，亦應依罪刑相當原則而為比例加重，否則，行為人前、後多次販毒之總體刑罰重度，恐將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量被告所涉之本案販賣毒品次數、其間所涉之相對人即予以協力之買受對象，認公訴人建請本院就「被告上開二罪定其應執行刑為有期徒刑八年」（本院審判筆錄第7頁）尚屬相當，爰參酌公訴人之上開建議，從輕酌定其應執行刑如主文之所示，俾期兼顧被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰目的。
㈦本案相關毒品之沒收：
按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、肅清煙毒條例第十三條第一項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。經查：扣案如附表編號①所示之安非他命1包、如附表編號②所示之海洛因1包，雖分別因被告如本判決事實欄㈠㈡所載之有償販賣，致移轉所有權而歸於證人高增尚（安非他命）、許志雄（海洛因）所有，嗣並為警依法起獲扣案如附表編號①②「扣案時地」欄之所示，然關此毒品既係被告實施如本判決事實欄㈠㈡所載販賣毒品等本案犯罪之所用，尤以其「違禁物」之性質亦不因上開所有權之移轉而生歧異，參諸首開「絕對義務沒收」之宣告原則，除業因送請鑑驗而已告消耗費失之部分以外，均應於所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬如主文之所示。
㈧本案供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收：
按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文；且參酌前揭㈦之說明，本條當屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第十九條第一項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。查：扣案如附表編號③所示現金（500元），係被告所有，因販賣第一級毒品海洛因如本判決事實欄二㈡所示之「部分」所得財物（參見本判決事實欄所載），參諸首開說明，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於所犯該罪項下宣告沒收如主文之所示（且關此項款既已查扣在案，是其當亦無從衍生一部或全部不能沒收之問題，從而，本院自亦毋庸於主文併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之諭知）；被告販賣第二級毒品安非他命如本判決事實欄㈠所載之實際所得（500元），及「扣除附表編號③所示現金」以後之被告販賣第一級毒品海洛因如本判決事實欄㈡所載之實際所得（400元），悉未據扣案，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號④所示之行動電話1支暨其內置門號為「0000000000」之晶片卡1枚，係被告恃以供己與高增尚、許志雄聯絡而著手販賣安非他命、海洛因牟利如本判決事實欄㈠㈡之所用，且均為被告本人所有（參見本院準備程序筆錄第5頁之被告陳述），爰併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於所犯各該罪名項下，宣告沒收如主文之所示（又關此行動電話1支暨其內置晶片卡1枚既經扣案，則其自無「全部或一部不能沒收」之可能，而毋庸併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之宣告）。
㈨至員警拘獲被告而併予起獲如附表編號⑤所示之物，俱與被
告本案之所犯渺無相關，是其自非本院得併予隨案宣告沒收銷燬或沒收之客體。為免疑異，爰併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官蔡和憲法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月31日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬──────────────┬────────┐│編號│證物名稱│數量或份量│扣案時地│說明│扣案物品保管字號│├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┼────────┤│①│安非他命│１包│99年4月20日晚間10時│係何慧玲如本判決事實欄㈠所│臺灣基隆地方法院││││毛重0.28公克│50分左右；基隆市義六│示而販賣予高增尚之第二級毒品│檢察署99年度證字│││││路21號「十大書坊」（││第670號扣押物品│││││係於高增尚身上起獲扣││清單編號１（見基│││││案）││隆地檢署99年度毒│││││││偵字第701號偵查│││││││卷第37頁）│├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┼────────┤│②│海洛因│１包│99年4月21日晚間8時│係何慧玲如本判決事實欄㈡所│臺灣基隆地方法院││││驗餘後淨重│30分左右；基隆市愛三│示而販賣予許志雄之第一級毒品│檢察署99年度證字││││0.018公克│路75號旁巷口（係於許││第672號扣押物品│││││志雄身上起獲扣案）││清單編號１（見基│││││││隆地檢署99年度偵│││││││字第2077號偵查卷│││││││第39頁背面）│├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┼────────┤│③│新臺幣500元│現金500元│99年4月21日晚間8時│係何慧玲如本判決事實欄㈡所│臺灣基隆地方法院│││││43分以後；基隆市仁二│示，販賣第一級毒品予許志雄所│檢察署99年度證字│││││路與愛二路之交會路口│得之部分買賣價款│第671號扣押物品│││││附近（係於何慧玲身上││清單編號４（見基│││││起獲扣案）││隆地檢署99年度偵│││││││字第2028號偵查卷│││││││第160頁）│├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┼────────┤│④│何慧玲持用之行│行動電話１具│99年4月21日晚間8時│係何慧玲所有，供其販賣安非他│臺灣基隆地方法院│││動電話暨其內置│（序號「3542│43分以後；基隆市仁二│命、海洛因如本判決事實欄㈠│檢察署99年度證字│││門號為「093665│00000000」）│路與愛二路之交會路口│㈡之所用│第671號扣押物品│││2674」之晶片卡│，及門號為「│附近（係於何慧玲身上││清單編號２、３（││││0000000000」│起獲扣案）││見基隆地檢署99年││││之晶片卡１枚│││度偵字第2028號偵│││││││查卷第160頁）│├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┼────────┤│⑤│海洛因│１包│99年4月21日晚間8時│雖係何慧玲所有之物，然與本案│臺灣基隆地方法院││││毛重0.17公克│43分以後；基隆市仁二│則無關聯│檢察署99年度證字│││││路與愛二路之交會路口││第671號扣押物品│││││附近（係於何慧玲身上││清單編號１（見基│││││起獲扣案）││隆地檢署99年度偵│││││││字第2028號偵查卷│││││││第160頁）│└──┴───────┴──────┴──────────┴──────────────┴────────┘