臺灣高等法院95年度建上易字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年建上易字第11號民事判決

裁判日期：民國96年08月28日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決95年度建上易字第11號上訴人聖志企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃陽壽 律師複代理人 洪文浚 律師被上訴人承業營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許永昌 律師複代理人 陳哲民 律師
吳麒律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年1月11日臺灣台北地方法院94年度建字第205號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾柒萬貳仟零捌拾陸元，及自94年3月5日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：被上訴人與上訴人訂定工程合約，將其所承包之「民航局大園鄉客運園區暨貨運園區污水處理廠新建工程」之地下室外牆防水工程部分（下稱系爭工程），交由上訴人承包施作。依該工程合約第四條，合約總價以地下室外牆防水層每平方公尺新台幣（下同）385元（含稅）計算，採實作實算方式計價。付款方式，為由上訴人於每月25日前檢具計價單，由被上訴人現場監工人員簽認後於隔月25日放款。上訴人領款時須附全額發票，付款80％給付60天期票據、回填土完畢後一個月付10%、餘款10%於工程驗收完成後給付（合約第5條）。簽約後，上訴人即配合被上訴人工地進度，按圖進場施作，並早已完工驗收通過。豈料，於民國94年4月27日，上訴人檢具第6次估驗工程請款單，向被上訴人請款，經被上訴人核對施作數量並於該請款單上蓋公司章確認無誤後，竟拒不付款。上訴人施作總計「地下室外牆防水層」4632.73平方公尺×385元＝178萬3601元；「二次工作縫修補」357公尺×280元＝9萬9960元；「外牆螺桿洞修補（追加）」3361.83平方公尺×55元＝18萬4901元；「內牆螺桿洞修補」1039平方公尺×50元＝5195元，合計212萬412元，扣除上訴人已領工程款108萬2200元，被上訴人尚應給付上訴人103萬8212元。爰求為判命被上訴人應給付上訴人103萬8212元，及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人就㈠地下室外牆防水層：施作數量為4853.3平方公尺，計值4853.3平方公尺×385元／平方公尺＝186萬8521元。㈡二次工作縫修補（追加）：上訴人於工地現場未施作，施作數量為0，計值為0。㈢外牆螺桿洞修補（追加）：施作數量＝本工程所有施作數量4853.3平方公尺－（貨運園區數量957平方公尺＋進流站無螺桿補洞422.5平方公尺）＝4853.3平方公尺－1379.5平方公尺＝3473.8平方公尺，計值3473.8平方公尺×55元／平方公尺＝19萬1059元。㈣內牆螺桿洞修補（追加）：上訴人於工地現場未施作，施作數量為0，計值為0。上訴人於94年10月6日至被上訴人公司協議總工程款為196萬7925元，上訴人已領金額為108萬2200元，是本工程總結餘款88萬5725元；再與上訴人協議總結餘款減為82萬2675元。依合約第九條工程監督：甲方及業主所派承辦本工程之工程師，有監督施工即指示之權，甲方及業主之工程師如發現乙方工人技能低劣或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之，倘乙方所作工作草率，不合規定時，得通知乙方於期限內修正或拆除重作，逾期未修正或重作者，甲方得逕交付第三人繼續為之，而產生之一切費用均由乙方負擔。另合約第十條工程管理第十一款配合本工程施工，乙方應於工地通知後五日內進場，倘若無法配合，視同延誤工期，依合約罰則罰款。甲方可要求乙方無條件退場乙方不得有議。就第四次請款被上訴人主張扣款四萬元部份：被上訴人施工前已告知配合土方回填，被上訴人延誤二天，被上訴人得逕交付第三人繼續施作，並應扣款怪手二天2萬5000元，及代為施作防水1萬5000元，合計四萬元，故被上訴人主張對上訴人有四萬元債權可資抵銷。就第五次請款被上訴人主張扣款36萬6126元部分：㈠被上訴人施工前已數度告知上訴人配合鷹架施做主廠房內牆防水，至今未進廠施作，由被上訴人施作完成，應扣款3/5雜工7萬2000元＋4/5雜工2萬2500元＋ 小賴 4萬4800元＋瑞鴻6萬4176元＋5/5雜工1萬3000元＋小賴11萬6200元＋雜工8250元＋10/5小賴4200元＋11/5雜工2萬1000元＝36萬6126元，故被上訴人主張對上訴人有36萬6126元債權可資抵銷。㈡上訴人職員乙○○於94年4月1日至被上訴人領款之金額為87萬3103元，上訴人已簽名蓋章承認，93年11月5日領款前之本工程款已全數付清無誤，且經上訴人乙○○於94年4月1日至被上訴人領款支票無誤，另有廠商簽收簿簽名蓋章可證。初沈池及進流站部分：被上訴人自94年7月25日至今十度發文告知修繕，上訴人置之不理，現場仍有漏水，一看便知，上訴人反而於94年8月24日聖字第94082402號告知要求業主派員點交、查驗，未到時視同驗收，導致業主氣急收回自行修繕。上訴人已於94年10月14日至工地現場，針對初沉池及進流站未止漏部分與業主信誼公司協商，同意94年10月15日以前上訴人進行修繕，逾期施作進行扣款，未完成部分由上訴人繼續施作。依合約第十九條逾期罰款：乙方（即上訴人）倘不能依各階段完成期限完成時，每逾一日則按承包金額千分之三罰款，此項罰金之取得，應不妨礙甲方（即被上訴人）對其它損害償請求權之行使。上訴人公司10月20日進場施作，此有施工中相片可稽。本工程款逾期每日罰款金額1,967,925×3/1000=5,904元（每日），5,904×87天（逾期天數94.7.25-94.10.20=87天）＝51萬3648元。依合約第十八條，施工材料應附經我國駐外單位認證之貨運園區地下室防水材料外貨證明文件，上訴人材料不符規定，未檢附此等文件導致業主民航局扣被上訴人之款項957平方公尺×385元/平方公尺＝36萬8445元，自應由上訴人之工程款中扣除，故被上訴人主張對上訴人有36萬8445元債權可資抵銷。上訴人工程總結餘款82萬2675元，扣逾期罰款51萬3648元及材料不符規定36萬8445元和先前協助上訴人施作點工及材料22萬7876元，尚不足28萬7294元。尤有甚者，信誼公司與被上訴人依合約第九條逾期罰款：乙方如未能於協議期限內如期完工，則每逾一日須罰總金額千分之三之罰款。本工程總金額：153,825,000元（含稅）。NT$153,825,000元×3/1000×87天＝40,148,325元。經協商後扣除300萬元。故上訴人尚應賠償被上訴人損失等語，資為抗辯。
三、上訴人對被上訴人抗辯之陳述：㈠就被上訴人主張扣款部分：
⒈就第四次請款被上訴人主張扣款4萬元部分：被上訴人主
張上訴人未配合施作，應扣款怪手二天2萬5000元，及代為施作防水1萬5000元，合計四萬元。按系爭合約第九條約定，被上訴人對上訴人之費用償還請求權，必以上訴人施作之工程草率，不合規定，且經被上訴人通知上訴人於期限內修正，上訴人未於期限內修正者，為其發生要件。惟上訴人施作之工程並未有何草率不符規定之處，且被上訴人亦始終未曾通知上訴人須於期限內為如何之修正，是故被上訴人主張四萬元扣款部分，其費用償還請求權尚不發生，自無該筆可供抵銷之債權存在。
⒉就第五次請款被上訴人主張扣款36萬6126元部分：該筆36
萬6126元扣款，係上訴人向被上訴人第五次請款時，被上訴人無故以3／5雜工7萬2000元＋4／5雜工2萬2500元＋小賴4萬4800元＋瑞鴻6萬4176元＋5／5雜工1萬3000元＋小賴11萬6200元＋雜工8250元＋10／5小賴4200元＋11／5雜工2萬1000元＝36萬6126元為由，主張應扣款36萬6126元。上訴人迫於無奈只得與被上訴人妥協，雙方乃約定由上訴人代為就本非合約施作範圍之初沉池進行止漏修繕，被上訴人於上訴人止漏修繕完成時即給付該筆款項。至今上訴人早既依被上訴人指示將初沉池止漏修繕完成，被上訴人自應給付上訴人該筆36萬6126元款項，是故被上訴人主張對上訴人有36萬6126元債權可資抵銷，委無足採。
⒊關於被上訴人主張上訴人之施工材料不明，應扣款36萬84
45元部分：上訴人施工所使用之材料均為國貨，根本不須提供因使用「外貨」材料始須提供之經我國駐外單位認證的原廠出廠證明、原廠檢驗報告，被上訴人此一主張，自與合約不符。況上訴人施工所需使用之材料，於施作前均已會同被上訴人、業主信誼公司、康城工程顧問股份有限公司（下稱康城公司）取樣，送經濟部商品檢驗局檢驗通過後，始予使用，上訴人施工所使用之材料係完全符合被上訴人之要求。故被上訴人主張上訴人應提供該外貨材料之相關證明文件 云云 ，係被上訴人與業主信誼公司間之問題，而與上訴人無涉，被上訴人主張應扣款36萬8445元，亦無足採。
㈡被上訴人抗辯逾期罰款51萬3648元部分：依雙方合約第六條
第二項完工期限之約定，係依甲方（即被上訴人）呈報業主之工程進度表為施工期限，全部工程需配合甲方進度表要求完工。第十條第十一項則約定配合本工程施工，乙方（即上訴人）應於工地通知後五日內進場，倘若無法配合，視同延誤工期。基此，本件關於完工期限之約定係依被上訴人呈報業主之工程進度表為施工期限，並應於工地通知後五日內未進場，始為延誤工期。經查本件被上訴人並未證明上訴人有未依各階段完成期限完工及未於工地通知後五日內進場之事實，則被上訴人依合約第十九條約定主張逾期罰款，即無理由。至於被上訴人提出被證七主張其代上訴人施作之工料合計22萬7876元，然該被證七係由被上訴人自行製作，且未提出各該薪資支出之證明及材料支出之發票，被證七自不足以作為被上訴人主張扣款之依據。
㈢被上訴人所提被證八、九係為其與業主間之合約，而非兩造
間之合約，被上訴人依其與業主間合約之約定主張扣款，無法證明係上訴人防水工程所造成，亦有移花接木之嫌，亦不可採。
㈣被上訴人抗辯上訴人就本工程總結餘款為88萬5725元，嗣兩
造再協議總結餘款為82萬2675元。惟此一金額係被上訴人若同意和解時，上訴人同意之讓步金額，若未和解，則仍依相關卷證資料而為判斷等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為廢棄判決，命被上訴人應給付上訴人103萬8212元及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠本件上訴人施作部分，依原審之認定本件上訴人承包系爭工
程所得請求給付之工程款共1,783,601元+99,960元+184,901元+51,950元=2,120,412元，扣除上訴人已領取之1,082,200元，被上訴人尚應給付上訴人1,038,212元。
㈡本件被上訴人雖於二審始改口稱第六次工程請款單上被上訴
人公司之印文係為不實，且第四、五次請款單上其工地主任 黃建德 之簽名，僅係代表有收到上開請款單而已，惟按第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第一項前段定有明文，準此，被上訴人於二審再提出上開新防禦方法，顯與前開規定不合。至於被上訴人抗辯第四次請款應扣款四萬元、第五次請款應扣款36萬6126元及上訴人施工材料不明應扣款36萬8445元部分亦無理由。
㈢本件關於上訴人施作數量及得請領之工程款均經原審法院予
以查明後計有1,038,212元可資領取。被上訴人迄今仍未提出其呈報業主之工程進度表，以證明上訴人有於94.7.25-94.10.20逾期87天完工之事實，且依上證一交通部民用航空局工程結算驗收證明書之記載亦可知，本件桃園航空站客貨運園區污水處理工程早於93.10.31即已完成全部工程，被上訴人業主信誼公司遭交通部民用航空局計算之違約金逾期天數亦僅44天，足見被上訴人主張上訴人94.7.25-94.10.20逾期87天完工之事實，顯不實在。
㈣被上訴人主張上訴人逾期完工部分，係以其自行發出之信函與自行拍攝之照片及提出由信誼公司具之上證二號函為證。
然被上訴人自行發出之信函及自行拍攝之照片，並無拍攝日期，亦無法得知拍攝地點，上訴人亦否認上開照片與被上訴人稱上訴人逾期完工間有何關聯。且上開信函均係在整個工程全部完工後所發出，自無法作為上訴人「逾期完工」之證據，不足以作為上訴人有逾期87天之證據。又就被上證二函，嚴重延誤工程87天等語，其如何計算得知上訴人逾期87天？信誼公司總經理 林江涯 ，上訴人所承包之範圍僅為污水處理廠地上室外牆防水工程，而非全部結構體需作防水之部分，證人林江涯連上訴人承作之範圍均不清楚，則其發函稱上訴人嚴重延誤工程云云，與事實不符。本件工程於93.10.30完成全部，自此日起，其後應係保固或修繕義務問題，與是否逾期完工無涉。
㈤被上訴人辯稱上訴人逾期之87天即自94.7.25-94.10.20期間
，縱使實在，充其量係為缺失改善期間而已，不應計入遲延工期之中。被上訴人主張以前開債權抵銷上訴人對伊之工程款債權即無理由等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人承攬信誼公司「桃園航空客運污水處理工程」之「
地下室防水工程」，承攬數量為5828平方公尺，上訴人承攬系爭工程合約數量亦為5828平方公尺，而上訴人實際施作數量僅為4853.3平方公尺，證人 林江涯證 稱：訴人工程承包範圍就是防水，所有結構體需要作防水的部分。是上訴人係承攬「地下室防水工程」。若被上訴人因上訴人施工逾期，除得請求按承包金額千分之三之懲罰性違約金外，若因此另受有損害，即得向上訴人請求其他損害償請求權。
㈡系爭工程合約第十條第十一款：「配合本工程施工，乙方應
於工地通知後五日內進場，倘若無法配合，視同延誤工期，依合約加倍罰款。」，上訴人經被上訴人通知後，即應於五日內進場施工，否則即視同延誤工期，應依合約第十九條處罰。被上訴人於94年7月25日起十度發文告知上訴人修繕，於第一審訴訟程序進行中，法院曾勸諭上訴人儘速完成止漏，以減少業主罰緩，惟上訴人迄未完成止漏工作，而由業主（信誼公司）收回自行施作止水工程，致被上訴人遭信誼公司罰款300萬元整。是信誼公司前揭函文認上訴人逾期87天(即94年7月25日至94年10月20日共計87天)，足為上訴人給付遲延之證明。
㈢林江涯之證詞，若於驗收過程發現缺失，經通知上訴人進場
修繕，若未在規定的期限內完成修繕，即視同逾期。上訴人經被上訴人及業主通知修繕後，均置之不理，是顯屬可歸責於上訴人之事由致工程修繕遲延達87日，使業主對被上訴人罰款300萬元，此罰款自應由上訴人負責，「交通部民用航空局結算驗收證明書」係為民航局與本公司業主（即信誼公司）之合約，與本件工程尚屬無涉等語。
六、上訴人主張兩造訂定工程合約，由被上訴人將其所承包之系爭工程，交由上訴人承包施作。合約總價以地下室外牆防水層每平方公尺385元（含稅）計算，採實作實算方式計價。
付款方式，為由上訴人於每月25日前檢具計價單，由被上訴人現場監工人員簽認後於隔月25日放款。上訴人領款時須附全額發票，付款80％給付60天期票據、回填土完畢後一個月付10%、餘款10%於工程驗收完成後給付，上訴人實際已領取五次工程款共計108萬2200元等情，有工程合約可稽，並為兩造所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真正。是本件所應審酌者即兩造之爭點㈠系爭工程施工數量為何？金額多少？㈡有無工作縫修補追加工程及其追加數量為何？金額多少？㈢外牆螺桿洞修補追加工程及其數量為何？金額多少？㈣內牆螺桿洞修補追加工程及其數量為何？金額多少？㈤第四次請款時扣款四萬元有無理由？㈥第五次請款時扣款36萬6126元有無理由？㈦施工材料不明扣款36萬8445元有無理由？㈧上訴人施作本工程有無逾期？如逾期其日數及罰款金額多少？茲分述如下：
㈠關於系爭工程施作數量及金額部分：
⒈上訴人主張地下室外牆防水層施作數量為4632.73平方公
尺，每平方公尺以385元計算，計值4632.73平方公尺×385元／平方公尺＝178萬3601元等語（見原審卷第69頁原告爭點整理狀）。被上訴人自認上訴人施作數量為4853.3平方公尺，計值4853.3平方公尺×385元／平方公尺＝186萬8521元等語（見原審卷第79頁被告爭點整理狀）。⒉按被上訴人對於上訴人主張地下室外牆防水層施作數量為
4632.73平方公尺，計值4632.73平方公尺×385元／平方公尺＝178萬3601元之事實，於原法院提出之爭點整理狀及迭次言詞辯論時，均不爭執，徵之民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，即應視同自認，事實審法院自得不待證明，更不問得心證與否而認其事實為真正（最高法院42年台上字第286號判例參照）。從而，原法院以此為判決基礎，認定上訴人此部分主張為真實，即無不合。
㈡關於工作縫修補追加工程及其數量、金額部分：
⒈上訴人主張其二次工作縫修補（追加）施作數量為357公
尺，每平方公尺以280元計算，計值357公尺×280元／公尺＝9萬9960元云云。被上訴人抗辯上訴人就此部分並未施作等語置辯。
⒉經查：上訴人施作「二次工作縫修補（追加）」數量為35
7公尺，計值357公尺×280元／公尺＝9萬9960元，業經上訴人提出經被上訴人蓋章確認之第6次估驗工程請款單上記載「二次工作縫修補（追加）」項目累計估驗數量記載為357公尺，單價280元／公尺，計值357公尺×280元／公尺＝9萬9960元；另有經被上訴人工地主任黃建德簽認之第4、5次估驗工程請款單及大園污水處理廠防水數量統計表上亦記載「二次工作縫修補（追加）」項目累計估驗數量記載亦同為357公尺，計值357公尺×280元／公尺＝9萬9960元，有各該次之工程請款單可資證明，上訴人主張堪予採信。被上訴人抗辯，委不足採。
㈢關於外牆螺桿洞修補追加工程及其數量、金額部分：
⒈上訴人主張其於外牆螺桿洞修補（追加）施作數量為4902
.99平方公尺、減去進流抽水站1506.84平方公尺、減去沉沙池34.32平方公尺等於3361.83平方公尺，計值3361.83平方公尺×55元／平方公尺＝18萬4901元云云。被上訴人則以上訴人施作數量為4853.3平方公尺減去（貨運園區數量957平方公尺＋進流站無螺桿補洞422.5平方公尺）＝3473.8平方公尺，計值3473.8平方公尺×55元／平方公尺＝19萬1059元云云。
⒉被上訴人對於上訴人此部分主張之追加工程及其數量、金
額並未爭執，且其自認之金額較上訴人所主張為多，揆諸前開說明，堪信上訴人此部分主張為真實。
㈣關於內牆螺桿洞修補追加工程及其數量、金額部分：
⒈上訴人主張內牆螺桿洞修補（追加）施作數量為1039平方
公尺，每平方公尺以50元計算，計值1039平方公尺×50元／平方公尺＝5萬1950元云云。被上訴人則以上訴人就此部分並未施作，故施作數量及金額為「零」等語置辯。
⒉查上訴人施作「內牆螺桿洞修補（追加）」數量為1039平
方公尺，計值1039平方公尺×50元／平方公尺＝5萬1950元，業據上訴人提出經被上訴人蓋章確認之第6次估驗工程請款單上記載「內牆螺桿洞修補（追加）」項目累計估驗數量記載為1039平方公尺、單價50元／平方公尺，計值1039平方公尺×50元／平方公尺＝5萬1950元；另有經被上訴人工地主任黃建德簽認之第4、5次估驗工程請款單及大園污水處理廠防水數量統計表上亦記載「內牆螺桿洞修補（追加）」項目累計估驗數量記載亦同為1039平方公尺，計值1039平方公尺×50元／平方公尺＝5萬1950元，有上開工程請款單等，可資證明。從而，上訴人主張此部分實作數量1039平方公尺、金額5萬1950元，洵屬有據，被上訴人抗辯，委不足採。
㈤關於第4次請款時扣款四萬元部分：
⒈被上訴人辯稱上訴人第4次請款時，其已告知上訴人應配
合土方回填施作，上訴人未配合，延誤二天工期，依合約第9、10、16、19條，被上訴人得逕交付第三人繼續施作，並應扣款怪手二天2萬5000元，及代為施作防水1萬5000元，合計4萬元等語。上訴人則主張被上訴人對上訴人之費用償還請求權，必以上訴人施作之工程草率，不合規定，且經被上訴人通知上訴人於期限內修正，上訴人未於期限內修正者，為其發生要件。惟觀被上訴人所提出之施工前與施工中照片，並無法證明照片所示為上訴人所施作之工程以及該工程有何漏水、缺失、草率不符規定之處，被上訴人亦未就其已依合約第10條於5日前通知上訴人進場，上訴人未配合而延誤二天工期之事實舉證證明之，是故被上訴人憑空主張應扣款4萬元，無足採等語。
⒉經查：依據合約第九條約定：「．．．倘乙方（即上訴人
）所作工程草率，不合規定時，得通知乙方於期限內修正或拆除重作，逾期未修正或重作者，甲方（即被上訴人）得逕交付第三人繼續而產生之一切費用均由乙方負擔。」、第十條約定：「工程管理：。．．．11.配合本工程施工，乙方（即上訴人）應於工地通知後五日內進場，倘無法配合，視同延誤工期，依合約罰則罰款。甲方（即被上訴人）可要求乙方無條件退場乙方不得有議。」，被上訴人既未舉證證明上訴人所施作之工程有何缺失、草率不符規定之處，且被上訴人已依合約第十條於五日前通知上訴人進場，上訴人未配合而延誤之事實，被上訴人主張扣款四萬元，即非有據，從而，被上訴人就此部分扣款四萬元，自無可取。
㈥關於第5次請款時扣款36萬6126元部分：
⒈被上訴人辯稱上訴人於主廠房未配合施作防水，依系爭合
約第九條，被上訴人得逕交付第三人繼續施作，並應扣款3／5雜工7萬2000元＋4／5雜工2萬2500元＋小賴4萬4800元＋瑞鴻6萬4176元＋5／5雜工1萬3000元＋小賴11萬6200元＋雜工8250元＋10／5小賴4200元＋11／5雜工2萬1000元＝36萬6126元，故被上訴人主張對上訴人有36萬6126元債權可資抵銷云云。
⒉上訴人則主張其第五次請款時，因被上訴人無故扣款36萬
6126元，上訴人迫於無奈只得與被上訴人妥協，雙方乃約定由上訴人代為就本非系爭合約施作範圍之初沉池進行止漏修繕，被上訴人於上訴人止漏修繕完成時即給付該筆款項。上訴人早依被上訴人指示將初沉池止漏修繕完成，被上訴人自應給付上訴人該筆36萬6126元款項等語。⒊經查：依第五次估驗單上記載以前累計99萬5418元，本期
估驗87萬3103元，累計估驗186萬8521元，代工/罰扣36萬6126元，扣除保留款等，實發金額33萬2356元，領款人簽章上註明「93年11月5日領款前之本工程款已全數付清無誤」。上訴人之工地負責人乙○○於領款時，並蓋用上訴人公司大小章，並由乙○○簽名確認，有估驗單可稽（見原審卷第90頁）。足證上訴人於領款時已同意是項扣款，。證人即上訴人之工地負責人乙○○於本院作證雖稱他們小姐說這36萬多元扣款，將來再還給我云云，與上訴人於原審所主張將初沉池等止漏修繕完成，被上訴人答應給付款項云云不符，自不足採信，上訴人復未提出證據證明之，上訴人此部分之主張，即非有據。
㈦關於施工材料不明扣款36萬8445元部分：
⒈被上訴人辯稱依合約第十八條，施工材料應附經我國駐外
單位認證之貨運園區地下室防水材料外貨證明文件，上訴人材料不符規定，未檢附此等文件導致業主民航局扣被上訴人之款項957平方公尺×385元/平方公尺＝36萬8445元，自應由上訴人之工程款中扣除，並主張對上訴人有36萬8445元債權抵銷云云。
⒉上訴人則主張其施工所使用之材料均為國貨，根本不須提
供因使用「外貨」材料始須提供之經我國駐外單位認證的原廠出廠證明、原廠檢驗報告。被上訴人此一抗辯，自與合約不符。況上訴人施工所需使用之材料，於施作前均已會同被上訴人、業主信誼公司、康城公司取樣，送經濟部商品檢驗局檢驗通過後，始予使用，上訴人施工所使用之材料係完全符合被上訴人之要求，被上訴人扣款36萬8445元，亦無足採。
⒊經查：依據合約第十八條本工程已業主驗收合格為準，如
發現與規定或圖說不符時，乙方應於接獲甲方通知之期限內進行修改，如逾期未修改完妥，得由甲方代為辦理，其費用在乙方未領之工程款中扣抵或向保證人追索之。再據被上訴人提出被證六康城公司函記載有關信誼公司所提送之「桃園航空客貨運園區污水處理工程」土建材料之地下室外牆防水工程送審資料，請補送外貨之原廠出廠證明、原廠檢驗報告等之正本，且經我國駐外機構之認證等證明文件，送本公司及業主審查」。此係業主對信誼公司之要求，然兩造合約並未有此約定，被上訴人復未提出有此約定之證據，則被上訴人主張上訴人材料不符規定，未檢附外貨原廠證明等文件導致業主民航局扣被上訴人款項36萬8445元，被上訴人對上訴人為此項扣款36萬8445元，，自不可採。
㈧關於系爭工程有無逾期？如逾期其天數及罰款金額部分：
⒈被上訴人辯稱伊自94年7月25日至今十度發文告知修繕，
上訴人置之不理，現場仍有漏水，上訴人已於94年10月14日至工地現場，針對初沉池及進流站未止漏部分與業主信誼公司協商，同意94年10月15日以前上訴人進行修繕，逾期施作進行扣款，未完成部分由上訴人繼續施作。上訴人逾期完工87天，依合約第十九條約定，每逾一日則按承包金額千分之三罰款，合計罰款51萬3648元。且造成被上訴人被罰款300萬元，上訴人應賠償其損失等語。
⒉上訴人則主張本件完工期限之約定，係依被上訴人呈報業
主之工程進度表為施工期限，並應於工地通知後五日內未進場，始為延誤工期。本件被上訴人並未證明上訴人有未依各階段完成期限完工及未於工地通知後五日內進場之事實，則被上訴人依合約第十九條約定，主張逾期罰款，即無理由。至於被證七辯稱其代上訴人施作之工料合計22萬7876元，然該被證七係由被上訴人自行製作，且未提出各該薪資支出之證明及材料支出之發票，被證七自不足以作為被上訴人主張扣款之依據。又被上訴人所提被證八、九係為其與業主間之合約，而非兩造間之合約，被上訴人依其與業主間合約之約定主張扣款，無法證明係上訴人防水工程所造成，亦有移花接木之嫌；且依交通部民用航空局工程結算驗收證明書之記載，系爭工程早於93.10.31即已完成全部工程，計算之違約金逾期天數亦僅44天，足見被上訴人辯稱上訴人94.7.25-94.10.20逾期87天，顯不實在。再被上訴人自行發出之信函及拍攝之照片，上訴人否認與逾期完工間有何關聯。且上開信函均係在整個工程全部完工後所發出，自無法作為「逾期完工」之證據。又就被上證二函，嚴重延誤工程87天等語，與事實不符。系爭工程於93.10.30完成全部，其後應係保固或修繕義務問題，與是否逾期完工無涉等語。
⒊按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。本件被上訴人抗辯，因上訴人逾期87天，合計罰款51萬3648元。且被上訴人經業主逾期罰款300萬元，應由上訴人賠償其損失，並為抵銷之主張等語，則揆諸上開說明，被上訴人就其主張抵銷之債權，自應負舉證責任。
⒋經查，本件兩造工程合約第十九條「逾期罰鍰」約定：「
乙方（指上訴人）倘不能依各階段完成期限完成時，每逾一日則按承包金額千分之三罰鍰，此項罰金之取得，應不妨礙甲方（指被上訴人，下同）對其他損害賠償請求權之行使。」而上訴人「承包項目」僅限於「地下室外牆防水工程」，「完工期限」係依「甲方呈報業主之工程進度表為施工期限，全部工程不論晴雨天需配合甲方進度表要求完工。」（合約第三條、第六條參照），故所謂「依各階段完成期限完成」，顧名思義，係指各個地下室硬體工程完成，上訴人開始進行外牆防水工程所應完成之期限而言，並非指全部系爭工程之完成期限。被上訴人辯稱系爭工程因初沉池及進流站防水尚有漏水，要求上訴人止漏，有原證4、6、8、被證1、10、附件一等件為證，且於訴訟中，原審曾勸諭兩造協力儘速完成止漏，以減少業主罰款，足證上訴人未依約完成止漏云云。惟本件系爭工程實際竣工日期為93年10月31日，有兩造所不爭之「交通部民用航空局工程結算驗收證明書」可稽（見本院卷第73頁）。據兩造工程合約第十八條「工程驗收」之約定：「本工程以業主驗收合格為準，如發現與規定或圖說不符之時，乙方應於接獲甲方通知之期限內進行修改，如逾期未修改完妥，得由甲方代為辦理，其費用在乙方未領之工程款中扣抵或向保證人追索之。」足見工程竣工之後，驗收完成之前，如有上開情形之處理方式，被上訴人應先通知上訴人期限內進行修改，如逾期未修改完妥，得由被上訴人代為辦理，其費用在乙方未領之工程款中扣抵或向保證人追索之，與是否逾期無涉。被上訴人將竣工後之修改而未為修改，視為逾期，自有未洽。且本件全部工程（包括土木結構）與預計竣工日期93年7月24日，逾期總天數為98天，而不計違約天數為54天，全部工程「應計違約天數」為44天，有上開「交通部民用航空局工程結算驗收證明書」可稽（見本院卷第73頁）。經本院函請交通部民用航空局查明逾期原因，據該局函略以本件興建工程，經信誼公司向行政院公共工程委員會申請調解，雙方當事人同意他造當事人應就鋼筋材料上漲，市場供貨失調之待料期間展延工期54日曆天，應計違約天數為44日曆天。另查案內工程施工期間前，因信誼公司發生財務困難，分包商均不願進場施工，致工程進度嚴重落後，至於是否因「地下室外牆防水工程」延誤所致，無法判定等語，有該局95年11月29日函及其所附行政院公共工程委員會「調解成立書」、監工日報表、施工預定進度表可稽（見本院卷第105-119頁），是本件逾期係因鋼筋材料上漲，市場供貨失調之待料期間，並因業主信誼公司發生財務困難，分包商均不願進場施工，致工程進度嚴重落後所致。是業主信誼公司總經理林江涯之證言及該公司94年11月24日（94）桃航字第320號函知被上訴人函，所謂「貴公司發包防水工程包商聖志企業有限公司，嚴重延誤工程87天，本公司依合約書內容第
9條逾期罰款：乙方如未能於協議期限內如期完工，則每逾一日須罰總金額千分之三罰款，扣除300萬元，此項罰款將在貴公司未領工程款中扣除。」與事實不符，並無可取。被上訴人以上訴人逾期87天，罰款51萬3648元。又以上訴人逾期完工，其遭業主信誼公司罰款300萬元，請求上訴人賠償，並主張抵銷，自非有據。
七、綜上所述，上訴人主張其施作地下室外牆防水工程之實作工程款為212萬412元（1,783,601元加99,960元加184,901元加51,950元等於2,120,412元），即有可取，則扣除上訴人已領金額為108萬2200元，再減去上訴人第五次請款時應扣款36萬6126元，尚有工程款為672,086元（2,120,412元減1,082,200元減366,126元等於672,086元）；上訴人主張第五次請款被上訴人不應扣款36萬6126元；被上訴人抗辯上訴人逾期罰款51萬3648元及其遭業主信誼公司罰款300萬元，並主張抵銷云云，均無可採。從而，上訴人本於工程合約之法律關係，請求上訴人給付工程款1,038,212元，及自民國94年3月5日起，清償日止，按週年利率5%計算之利息，於672,086元及自94年3月5日（支付命令送達翌日）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月28日
書記官張永中