裁判字號：最高行政法院110年年上字第33號裁定
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院裁定110年度年上字第33號上訴人 葉庭均 等37人（姓名及住所詳如附表所示）共同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師 陳漢笙 律師被上訴人國防部海軍司令部代表人 劉志斌 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國110年2月18日臺北高等行政法院108年度年訴字第131號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、上訴人均為軍職人員，於民國107年6月30日前分別經被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）核定退伍生效，並支領退除給與。嗣被上訴人海軍司令部依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條及第46條等規定，分年調整且重新審定上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並分別以如原判決附表所示之107年6月25日之原處分（下稱原處分）通知上訴人。又被上訴人海軍司令部重新審查上訴人之上開原處分內容，分別以如原判決附表所示107年7月26日之後處分（下稱後處分）變更之。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人海軍司令部應依修正後服役條例施行前審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會），應於被上訴人海軍司令部作成前項聲明之處分後，依修正後服役條例施行前之規定，分別給付上訴人依修正後服役條例審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。案經原判決駁回，上訴人乃提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。3.被上訴人海軍司令部應依修正後服役條例施行前審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。4.被上訴人退輔會及退撫基金會，應於被上訴人海軍司令部作成前項聲明之處分後，依修正後服役條例施行前之規定，分別給付上訴人依修正後服役條例審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張：司法院大法官釋字第781號解釋認定修正後服役條例並無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、服公職權、生存權、工作權、財產權、平等權等憲法上原則及基本權利，於程序上及實體上均有違憲之虞，原審據以駁回上訴人之訴，確有判決不適用法規及適用不當之違法等語。惟核其上訴理由，無非係對司法院大法官釋字第781號解釋再為爭執，並執部分大法官之不同意見書為據，指摘原判決肯認該解釋未違反上開憲法原則及基本權利，據以駁回上訴人於原審之訴，有判決不適用法規或適用不當之違背法令等情，而對於原判決以原處分已經撤銷而不存在，認上訴人提起本件訴訟欠缺權利保護要件，上訴人為訴之聲明第2項之請求，未曾向被上訴人海軍司令部提出申請，亦未經課予義務訴訟之訴願程序，為不合法及訴之聲明第3項合併請求損害賠償及其他財產上給付亦失所附麗，以判決駁回上訴人之訴，究有如何不適用法規或適用不當之情形，或有如何合於行政訴訟法第243條第2項所列何款之事實，均未具體說明及揭示該法規之條項或其內容，自難認已對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中華民國111年5月31日
最高行政法院第一庭
審判長法官吳東都
法官王俊雄法官林妙黛法官侯志融法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國111年5月31日
書記官陳映羽