裁判字號：最高法院90年台上字第1795號刑事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一七九五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年一月十日第二審判決（八十九年度上訴字第二八八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（即販賣第二級毒品）部分本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月之判決，駁回檢察官及上訴人該部分之第二審上訴。固非無見。
惟按刑法上之販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，是以，販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為必要，此項構成犯罪之要件，不但判決書之事實欄應詳加記載，理由欄內亦應將其憑以認定之證據及理由詳為論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。本件第一審判決於事實欄內，僅認定上訴人基於概括犯意，於民國八十九年三月至同年四月十三日之間，先後二次，在台東縣台東市○○路○○○號順天宮內，以每小包新台幣一千元之價格，出售第二級毒品安非他命予 王桂芝 ，每次各一小包等情。而就上訴人賣出安非他命之行為，主觀上有無營利之意圖，既未於事實欄內為明白之記載，理由欄內亦無一語予以說明，即論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑，致其據以論罪科刑之法律是否適當，尚屬無從憑斷。原審未加糾正，遽予維持，同屬違誤。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即轉讓第二級毒品）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審維持第一審論以連續轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月部分之判決，於九十年一月三十日提起上訴，並未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月三日